El Ilicito y Su Castigo - David Cienfuegos Salgado

Al Alba Si te dijera amor mío que temo a la madrugada no sé que estrellas son esas que hieren como amenazas ni sé que sangra la luna al filo de su guadaña Presiento que tras la noche vendrá la noche más larga quiero que no me abandones amor mío al alba al alba, al alba al alba, al alba... Los hijos que no tuvimos se esconden en las cloacas comen las últimas flores parece que adivinaran que el día que se avecina viene con hambre atrasada Presiento que tras la noche... Miles de buitres callados van extendiendo sus alas no te destroza amor mío esta silenciosa danza. maldito baile de muertos pólvora de la mañana. Presiento que tras la noche… (Luis Eduardo Aute, 1975)

Ahora mismo Miquel Martí i Pol - Lluís Llach

Ahora mismo enhebro esta aguja/ con hilo de un propósito que callo/ y empiezo a remendar. De los prodigios/ que insignes taumaturgos anunciaran/ Ninguno se ha cumplido, y pasa el tiempo./ De nada a poco, cara al viento siempre,/ que camino de angustia y de silencios./ Mejor saber que estamos donde estamos,/ fijar los pies en tierra y proclamarnos/ herederos de un tiempo de renuncias/ en el que el ruido ahoga las palabras/ y la vida en espejos deformados./ De nada valen quejas ni añoranzas,/ ni la melancolía displicente/ puesta como jersey o por corbata/ al salir a la calle. Poseemos/ apenas el espacio de la historia/ concreta que nos toca, y un minúsculo/ lugar para vivirla. Nuevamente/ pongámonos en pie y que nuestra voz/ solemnemente y clara vuelva a oírse./ Que todos puedan escuchar quien somos./ Y al final, que se vista cada uno/ como bien le parezca y ¡a la calle!/ que está por hacer todo, y es posible.

***** El forro se ilustra al frente con el Castigo de los rebeldes, fresco en uno de los muros laterales de la Capilla Sixtina, de Sandro Boticelli, pintado aproximadamente entre 1481-1482. En esta escena pintada por Botticelli se representa el tema del castigo que se impuso a Coré, Datán y Abirón, sacerdotes que se rebelaron contra la autoridad de Moisés, de Aarón y de otros sacerdotes, negando su autoridad civil y religiosa sobre el pueblo elegido. Los sacerdotes rebeldes y sus familias fueron engullidos por la tierra y consumidos por el fuego. Con esta obra se pretendía aludir al castigo de todos aquellos que se opusieran a la autoridad de los pontífices, autoridad que consideraban derivada de Dios a través de Moisés y Aarón, uno representando los poderes civiles y el otro los sacerdotales (Tomado de Wikipedia). En la parte posterior aparece como fondo un grabado cuyo tema es la guillotina, empleada durante la revolución francesa.

El Ilícito y su Castigo Reflexiones sobre la cadena perpetua, la pena de muerte y la idea de sanción en el derecho

Acerca de los coordinadores:

David Cienfuegos Salgado  Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero; maestro y doctor en derecho por la UNAM. Ha sido técnico académico, profesor e investigador en la Facultad de Derecho y en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; profesor investigador en la Licenciatura de Derecho de la UAM (unidad Cuajimalpa) e investigador en el Instituto de la Judicatura Federal. Actualmente es Secretario de Estudio y Cuenta en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. [email protected]

Manuel Cifuentes Vargas  Realizó estudios de licenciatura, especialidad, maestría y doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México; ha sido profesor de Derecho Administrativo, Teoría del Estado y Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UNAM, así como conferencista en varias instituciones. Ha publicado diversos artículos, ensayos y algunos libros, sobre temas ecológicos, históricos, políticos y jurídicos. Ha ocupado diversos cargos en el servicio público y actualmente se desempeña como Director General Técnico Operativo, en la Secretaría de la Reforma Agraria. [email protected]

El Ilícito y Su Castigo Reflexiones sobre la cadena perpetua, la pena de muerte y la idea de sanción en el derecho

David Cienfuegos Salgado Manuel Cifuentes Vargas coordinadores

Editora Laguna - Fundación Académica Guerrerense Maestría en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Guerrero Unidad de Posgrado en Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa México, 2009

Primera edición, agosto de 2009 © 2009, Editora Laguna, SA de CV © 2009, Universidad Autónoma de Guerrero, Maestría en Derecho Público © 2009, Universidad Autónoma de Sinaloa, Unidad de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho © 2009, Fundación Académica Guerrerense, AC D. R. © 2009, David Cienfuegos Salgado y Manuel Cifuentes Vargas, por la coordinación

ISBN 978-607-7679-05-9 Impreso y hecho en México

El contenido de esta obra no genera derechos ni obligaciones distintos a los que expresamente se señalan en las leyes y demás disposiciones legales de la materia. Sin embargo, los artículos aquí reunidos se pueden reproducir libremente a condición de respetar su integridad y mencionar a los autores y la fuente.

Los coordinadores de esta obra colectiva la dedicamos a los doctores

Emma Mendoza Bremauntz José de Jesús López Monroy Francisco Venegas Trejo Pedro G. Zorrilla Martínez † por su valiosa contribución en la docencia jurídica a la formación de numerosas generaciones de abogados, generaciones que comparten una visión crítica gracias al infatigable espíritu innovador desplegado en su actividad docente. ¡¡Gracias por sus enseñanzas, en el aula y fuera de ellas!!

Fusilamiento Van a fusilar a un hombre que tiene los brazos atados. Hay cuatro soldados para disparar. Son cuatro soldados callados, que están amarrados, lo mismo que el hombre amarrado que van a matar. — ¿Puedes escapar? — ¡No puedo correr! — ¡Ya van a tirar! — ¡Qué vamos a hacer! — Quizá los rifles no estén cargados... — ¡Seis balas tienen de fiero plomo! — ¡Quizá no tiren esos soldados! —¡ Eres un tonto de tomo y lomo! Tiraron. (¿Cómo fue que pudieron tirar?) Mataron. (¿Cómo fue que pudieron matar?) Eran cuatro soldados callados, y les hizo una seña, bajando su sable, un señor oficial; eran cuatro soldados atados, lo mismo que el hombre que fueron los cuatro a matar.

(Nicolás Guillén)

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Reflexiones sobre la cadena perpetua, la pena de muerte y la idea de sanción en el derecho Índice Castigar en tiempos de garantismo y derecho penal del enemigo. A manera de presentación ........................................................................................... 11 Algunos principios del derecho penal sustantivo aplicables al derecho sancionador electoral ................................................................................. 17 Juan Manuel ÁLVAREZ GONZÁLEZ Las sanciones en el derecho indígena.......................................................................... 47 David CIENFUEGOS SALGADO Seguridad pública y secuestro ..................................................................................... 71 Manuel CIFUENTES VARGAS Prisión vitalicia, acumulación de penas y proporcionalidad ......................................... 147 José Ramón COSSÍO DÍAZ La política criminal preventiva y represiva. Análisis, diferencia y propuestas desde la perspectiva criminológica .............................................................................. 159 Wael HIKAL CARREÓN La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Alemán en los supuestos en los que la víctima de violencia doméstica ataca a su agresor. Tratamiento del denominado “haus-tyrann” ................................................................. 181 Miguel OLMEDO CARDENETE Realidades y excepciones en la propuesta de penas trascendentales ........................ 197 Alejandro PANDURO REYES Intrascendencia de la pena de muerte ......................................................................... 213 Miguel Ángel PARRA BEDRÁN

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Los límites del castigo en el derecho penal ................................................................. 225 Zainer PIMENTEL CAVALCANTE COSTA Problemática de la decisión judicial en los casos difíciles............................................. 235 J. Alberto del REAL ALCALÁ La pena de muerte........................................................................................................ 255 Mireille ROCCATTI VELÁZQUEZ Los delitos cometidos por mexicanos en el extranjero ................................................. 263 Rafael Adolfo RODRÍGUEZ AGUILAR La proporcionalidad en las penas ................................................................................ 275 Ivonne Yenissey ROJAS La pena de muerte como medio de control social ........................................................ 287 Ernesto SANTILLANA SANTILLANA y Ricardo TEJEDA DE LUNA Seguridad, supremacía civil y fuero de guerra y derecho militar .................................. 303 Manuel Miguel TENORIO ADAME La seguridad y la justicia en el México del siglo XXI: Una perspectiva histórica .......... 325 Adriana TERÁN ENRÍQUEZ Colaboradores ............................................................................................................. 345

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El Ílicito y Su Castigo Reflexiones sobre la cadena perpetua, la pena de muerte y otras ideas acerca de la sanción en el derecho libro colectivo coordinado por David Cienfuegos Salgado y Manuel Cifuentes Vargas, se terminó de imprimir en agosto de 2009.

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Castigar en tiempos de garantismo y derecho penal del enemigo A manera de presentación Por mucho que un hombre valga, nunca tendrá valor más alto que el de ser hombre Antonio Machado

Son tiempos difíciles los que corren. Son tiempos violentos que no resultan privativos de algún tipo de sociedad en particular. Afectan lo mismo a países desarrollados que en vías de desarrollo, siguiendo una conocida tipología. Los temas de esta obra colectiva son muestra palpable de ello. En el momento actual la discusión pública gira en gran medida en torno al derecho penal, especialmente el enfocado a la pretensión de desincentivar las conductas que más daño provocan a la sociedad mexicana, a disuadir en primer lugar. Los esfuerzos estatales se ven con escepticismo por una parte de la población y desesperanza por algunos otros. Cuando escribo estas líneas recién estrenamos delitos, entre otros, los relacionados con la falsificación de uniformes, divisas, insignias y otros objetos que identifican a las fuerzas armadas y de seguridad pública del Estado. 1 Cuando el libro esté circulando, la discusión sobre temas relacionados con la seguridad pública, combate al narcotráfico, secuestro, delincuencia organizada, seguirán vigentes. Junto a este fenómeno político y académico, es decir en el plano teórico, veremos que en el plano fáctico, no habrá cesado la violencia, que al final afecta a la sociedad toda y seguirán discutiéndose los modelos que deben implantarse para abatirla. Prevenir resulta indispensable, antes incluso que disuadir. 2 A pesar de ello, el debate no se ha centrado en las medidas que deberían adoptarse para crear las condiciones que naturalmente “prevengan” la realización de las conductas no deseadas. Aquí los temas económico, político y social se entrelazan. Las políticas públicas no pueden obviar el análisis inter y transdisciplinar para ser eficientes y eficaces en los objetivos planteados. El Estado ha recurrido al expediente de construir un paradigma jurídico en el ámbito penal, en apariencia apoyado socialmente, en el cual los derechos y las garantías de los delincuentes disminuyen hasta volverse prácticamente invisibles o inexistentes. El enfoque que se ha dado a esta circunstancia ha merecido la denominación por algunos autores de derecho penal del 1 Decreto que adicionó los artículos 211 bis 2; 211 bis 3; 223; 250 bis y 250 bis 1, del Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación, del 24 de junio de 2009. 2 La disuasión es el acto por el cual se persuade a los criminales potenciales de no llevar a cabo actividades no deseadas por la sociedad. Andrés Roemer, Economía del crimen, México, Noriega Editores, 2001, p. 387.

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enemigo. 3 Aunque como veremos más adelante, tal circunstancia termina afectando a todos los ciudadanos y no sólo a los que se pretende sean enemigos. La discusión sobre estos temas es necesaria. Lamentablemente la óptica del jurista no es la única e incluso no es deseable que así sea. La sociedad se muestra preocupada por la intervención cada vez mayor del Estado en la vida cotidiana. Lo mismo si se trata de combatir al narcotraficante, que al terrorista o al pederasta. La preocupación resulta evidente, en el imaginario social se construye la idea de que los derechos están en peligro y se requieren de medidas urgentes para detener el avance de tal fenómeno. Tanto en sus ámbitos internos como externos, esta posición, que ha sido explicada de alguna manera por Naomi Klein en su obra sobre la doctrina del shock, 4 ha llegado al punto de justificar lo que apenas ayer no podía justificarse, por ejemplo, la tortura, 5 y ya no se hable de la pena de muerte que sigue moviendo a reflexión, 6 como lo muestra la discusión que se da en algunos de los ensayos aquí reunidos. Señala Víctor Gómez Martín que con la expresión Derecho penal del enemigo (Feinddstrafrecht) se pretende designar a determinados sectores legislativos que normalmente tienen por objeto entre otras materias: la delincuencia organizada, la delincuencia sexual reincidente o habitual, o el terrorismo. En su opinión “el derecho penal del enemigo se caracterizaría por tratar al delincuente no como a un ciudadano, sino como a un sujeto que ha ido apartándose, paulatinamente, de la senda del Derecho hasta convertirse en un enemigo de la sociedad. Frente al ‘enemigo’ el derecho penal ‘de la normalidad’, que aquel ha abandonado de forma duradera, se mostraría completamente insuficiente e ineficaz. Para el derecho penal del enemigo, éste debe ser neutralizado, como permanente fuente de peligro para la sociedad, cueste lo que cueste”. Víctor Gómez Martín, “Sobre la distinción entre derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo en la concepción de Günther Jakobs”, en Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Díez, coords., Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Madrid, Edisofer, 2006, v. 1, pp. 1004-1006. 4 Naomi Klein, La doctrina del shock. El auge del capitalismo del desastre, Madrid, España, Paidós, 2007. 3

“Las formas que la tortura puede tomar cubre toda la gama de posibilidades de sufrimiento psíquico y físico. Como ejemplo del primer tipo, Dershowitz menciona el caso de un supuesto terrorista, Mohammed, cuyos hijos menores también habían sido detenidos … En principio, sin mayor problema puede imaginarse que la manera en la que Mohammed fue informado sobre esta detención fue constitutiva de tortura: es decir, se intentó amedrentar, hacer sufrir a Mohammed, a los efectos de que informara sobre esto o aquello. Pero el razonamiento que lleva a concluir que es legítimo hacerle esto a Mohammed también legitimaría torturar a sus inocentes hijos, si esta fuera la única manera de conseguir la información deseada. Aunque el aparentemente frecuente acto de orinar sobre el Corán, frente a prisioneres que consideran el Corán un lbro sagrado pueda no constituir un daño físico, no cabe duda de que es una forma terrible de hacer daño. Desde el punto de vista puramente físico, en todo caso, algunos personeros del Gobierno estadunidense han argüido que las protecciones de la convención de Ginebra no se aplican a algunos prisioneros de la ‘guerra al terrorismo’. Además, han sugerido que la única limitación al daño (físico o psíquico) que puede infligirse a los prisioneros, es que el mismo no sea ‘letal’; es decir, siempre y cuando el daño no sea ‘letal’ todo vale”. Leo Zaibert, “Política, ciudadanía y liberalismo: el derecho penal sin penas”, en Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Díez, coords., Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, obra citada, v. 2, pp. 1167-1168. 6 Andrés Roemer escribía en 2001, “la pena de muerte sólo se considera como una opción en un estado de derecho, en el cual la justicia sea el principal objetivo de la autoridad y en dónde se cumplan las leyes de acuerdo con lo establecido, ya que de lo contrario la pena de muerte puede ser utilizada como un medio represor de un 5

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A manera de presentación

Sin embargo, el aspecto más relevante de este paradigma es el nuevo estatus creado: el de enemigo, similar a la hostis iudicatio romana, 7 el cual aparece enfrentado al estatus de ciudadano. Situación que, como afirman algunos autores, lleva aparejada la negación de la condición de persona como requisito indispensable para hablar del derecho penal del enemigo. El enemigo no tiene derechos, se le limitan sus derechos, se le limitan sus garantías. Ferrajoli alertó sobre tal situación, al señalar que “se está reforzando la tendencia a una utilización demagógica y coyuntural del derecho penal como respuesta simbólica e indiferenciada a problemas que bien merecerían otras respuestas. Es así que en todos nuestros países –en la Argentina como en Italia, en el Brasil como en España- la demanda drogada de seguridad, alimentada por la prensa y la televisión, está acentuando aún más las vocaciones represivas de la política criminal, orientándola únicamente contra la criminalidad en subsistencia, cuya prevención exigiría políticas sociales mucho más que políticas penales”. 8 Numerosos autores han reiterado esta opinión: hay necesidad de enfrentar estos problemas con nuevas ópticas, con nuevos elementos, con políticas públicas adecuadas. Incluso, no puede obviarse que la opinión parece desprenderse de una percepción que tienen algunos dirigentes del crimen organizado, 9 por increíble que pudiera resultar. estado autoritario o dictatorial, o como una ventana a injusticias provocadas por la corrupción, la ignorancia o la mala aplicación de la ley. Además el costo de un inocente condenado a la pena de muerte es muy alto para la sociedad, ya que infunde inseguridad y temor”. Andrés Roemer, Economía del crimen, obra citada, p. 437. 7 “En derecho romano, en las situaciones excepcionales en que un ciudadano romano amenazaba la respublica mediante conspiración o traición, el Senado podía hacer uso de su auctoritas para declarar a este sujeto como enemigo público (denominado hostis iudicatio), tal declaración comportaba la privación de todo estatuto jurídico, de manera que el hostis iudicatus podía ser despojado en cualquier momento de todos sus bienes, incluso, de su propia vida (diferenciándose del supuesto del enemigo extranjero que, en todo caso, venía protegido por el ius gentium)”. Luigi Cornacchia, “La moderna hostis iudicatio, entre norma y estado de excepción”, en Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Díez, coords., Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, obra citada, v. 1, p. 417. 8 Luigi Ferrajoli, “Prefacio”, en Ana Messuti y Julio Andrés Sampedro Arrubla, comps., La administración de justicia en los albores del tercer milenio, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001, pp. 14-15. 9 ¿Quién no recuerda aquella entrevista (imaginaria o falsa según se prefiera) a Marcos Camacho “Marcola”, jefe de la banda carcelaria llamada “Primer Comando de la Capital”, de Sao Paulo, Brasil. Destaco de ella las dos primeras preguntas: Pregunta: ¿Usted es del PCC? Más que eso, yo soy una señal de estos tiempos. Yo era pobre e invisible. Ustedes nunca me miraron durante décadas y antiguamente era fácil resolver el problema de la miseria. // El diagnóstico era obvio: migración rural, desnivel de renta, pocas villas miseria, discretas periferias; la solución nunca aparecía… ¿Qué hicieron? Nada. // ¿El Gobierno Federal alguna vez reservó algún presupuesto para nosotros? Nosotros sólo eramos noticias en los derrumbes de las villas en las montañas o en la música romántica sobre la ‘belleza de esas montañas al amanecer’, esas cosas… // Ahora estamos ricos con la multinacional de la droga. Y ustedes se están muriendo de miedo. Nosotros somos el inicio tardío de vuestra conciencia social. ¿Vio? Yo soy culto. Leo a Dante en la prisión”. Pregunta: Pero la solución sería… ¿Solución? No hay solución hermano. La propia idea de ‘solución’ ya es un error. // ¿Ya vio el tamaño de las 560

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Los ensayos aquí reunidos pretenden dar cuenta de esta situación, aunque aquí la discusión pareciera reducirse al punto de cómo deben sancionarse las conductas contrarias a la ley. La idea de ilícito no es necesariamente la del delito, ni la del castigo se corresponde con la de pena o sanción. El juego de palabras empleado en el título de esta obra, pretende destacar el hecho de que el paradigma jurídico se debe replantear, con esa intención deben ser leídas algunas de las colaboraciones aquí reunidas. Hablar de castigo nos lleva a la difícil pregunta de quién castiga a quién. Las medidas que adopta el Estado, leídas en clave de derechos parece que atentan más contra la sociedad que contra el delincuente. Es la sociedad la castigada con el repliegue de sus actividades cotidianas, con la pérdida de la confianza en su cotidianeidad. La sociedad de repente se encuentra situada en medio del fuego cruzado. Y el mensaje que se le manda es que todo lo que ocurre es para permitirle que vuelva a su cotidianeidad… que en muchos casos resultará imposible de lograr si en el ínterin perdió a algunos de sus miembros, víctima del estado de cosas que llegara a superarse. Así, el escenario está puesto para que se reivindiquen penas ya abolidas, como el caso de la pena de muerte, 10 que se justifique la tortura, y habrá quien piense en la vuelta de la ley del talión. Sin embargo, los coordinadores creemos que también es ocasión propicia para que se discutan los planteamientos de nuevas modalidades que en algunos casos resultan del reconocimiento de derechos alternos al derecho estatal, como sería el caso de las sanciones en los sistemas normativos de pueblos indígenas o visiones que resultan contraventoras del modelo occidental de castigar cualquier desacato al orden jurídico establecido. Esta obra está plena de ideas en torno a la idea de sanción, pero resultará insuficiente en la medida en que esta noción no se vea sometida a una discusión y disección sobre su alcance. Porque precisamente ha sido la ausencia de esta labor la que nos ha impedido advertir la realidad de las sanciones, esos castigos que hasta ahora ha instrumentado el Estado y que conforme pasan los años dejan en claro que resultan insuficientes o de plano no son adecuados para lo que se pretende lograr.

villas miseria de Río? ¿Ya anduvo en helicóptero por sobre la periferia de Sao Paulo? // ¿Solución, cómo? Sólo la habría con muchos millones de dólares gastados organizadamente, con un gobernante de alto nivel, una inmensa voluntad política, crecimiento económico, revolución en la educación, urbanización general y todo tendría que ser bajo la batuta casi de una ‘tiranía esclarecida’ que saltase por sobre la parálisis burocrática secular, que pasase por encima del Legislativo cómplice. ¿O usted cree que los chupasangres no van a actuar? // Si se descuida van a robar hasta el PCC. Y del Judicial que impide puniciones. // Tendría que haber una reforma radical del proceso penal del país, tendría que haber comunicaciones e inteligencia entre policías municipales, provinciales y federales (nosotros hacemos hasta ‘conference calls’ entre presidiarios…) Y todo esto costaría billones de dólares e implicaría una mudanza psicosocial profunda en la estructura política del país. O sea: es imposible. No hay solución”. Tomado de http://www.forodeseguridad.com/artic/reflex/8063.htm 10 La discusión está presente en la doctrina, como puede advertirse de la reciente publicación de la obra de Eduardo López Betancourt y Raúl Fernando López y Cruz, La pena de muerte, México, Porrúa, 2009.

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El ius puniendi del Estado no puede seguir con la tradicional consideración de que se trata del derecho estatal de castigar al contraventor de la legalidad, sobre todo cuando el catálogo de conductas prohibidas ha ido en constante aumento, situación tan criticada por muchos que consideramos preciso exigir que el legislador no llegue al extremo de criminalizar todas y cualquier conducta por motivos más coyunturales o mediáticos que de necesidad social real. Esta obra es una aportación que consideramos necesaria para mover a la reflexión, para hacer palpable que en estos momentos, el reto que está sobre los hombros de los académicos, políticos, gobernantes y ciudadanos, es inédito. El tema de la sanción, del castigo, de la pena, no puede desasirse de la realidad. Y esta realidad es que el delincuente y la víctima, la conducta y el daño, tienen un componente humano que debe reafirmarse por encima de todo, pues no puede verse simplemente como una estadística, como un asunto cotidiano más del resorte de la actividad gubernativa. Quizá en esto encontrará el lector las razones de la canción de Luis Eduardo Aute, al inicio, y del poema de Nicolás Guillén: en el primer caso la inclusión de la canción Al Alba, se justificó después de leer una entrevista publicada el 4 de noviembre de 2000, en el periódico La Vanguardia, donde el cantautor, Luis Eduardo Aute explicó las razones de haberla compuesto: en septiembre de 1975 fueron ejecutadas las últimas penas de muerte en España. En aquella ocasión fusilan a cinco terroristas. Señala Aute que escribió Al Alba en “los días previos a los fusilamientos y con mucha urgencia. Debe haber sido una de las canciones que más rápidamente me surgieron, pero quería que la gente la cantara. La verdad es que no tuve que pensar mucho, salió del dolor”. El caso de la poesía de Nicolás Guillén es evidente en sí misma. Parafraseando lo mencionado al inicio: el fusilado es el enemigo, pero los que lo fusilan, la sociedad, están más atados que ese enemigo, y sólo sigue la seña de “un señor oficial”. Igual ocurrió para decidirnos a ilustrar el forro de este libro con el Castigo de los rebeldes, de Sandro Boticelli, y un grabado cuyo tema es la guillotina. Sólo queremos mover a reflexión sobre este tema que pareciera por momentos convertirse en tabú. Señala Diego Valadés que en la academia mexicana no hay temas prohibidos y que, por el contrario, todos los asuntos de relevancia cultural deben ser objeto de cuidadoso estudio. Le asiste toda la razón: ninguna sociedad debe renunciar a abundar sobre cuestiones que habrán de repercutir en su propia sobrevivencia. En esta obra hacemos eco de importantes discusiones que se han dado en torno a estos temas. 11 Sin obviar que hacen falta muchísimos más estudios para que Algunos de los problemas han sido abordados recientemente en Andres Roemer y Edgardo Buscaglia, comps., Terrorismo y delincuencia organizada. Un enfoque de derecho y economía, México, UNAM, 2006, y muchos temas se han ventidlado en la novel revista Criminogénesis. Revista especializada en criminología y derecho penal (México, DF), dirigida por Alejandro Carlos Espinosa, así como en Iter criminis. Revista de ciencias penales, editada por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, o en Criminalia de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y la Revista Mexicana de Justicia, de la Procuraduría General de la República.

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se consiga mejorar el conocimiento de nuestro sistema penal y las implicaciones sociales, políticas, económica, por citar algunas, que lleva aparejado. Si bien es cierto que no hay temas prohibidos, esperemos que haya muchos académicos convencidos de que vale la pena profundizar en tales tópicos con el afán de coadyuvar a construir una sociedad mejor, donde el clima que respiren los ciudadanos no sea el de la incertidumbre o el miedo. Mi agradecimiento, personal y en nombre de los coordinadores, a las instituciones y personas que hicieron posible la publicación de esta obra colectiva. Debo decir que ha sido un verdadero gusto encontrar en Manuel Cifuentes Vargas un valioso colaborador, paisano y amigo. Las preocupaciones comunes se advierten en el extenso trabajo que nos ofrece. Debo mencionar, en lo personal, que en los posgrados de la UNAM y de las universidades Autónoma de Sinaloa, Autónoma de Guerrero y Veracruzana, he encontrado excelentes espacios de reflexión sobre estos y otros temas, por lo cual agradezco ampliamente las invitaciones de los profesores Manuel de Jesús Esquivel Leya, María del Carmen Ainaga Vargas, Raúl Olivares Vionet y Tonatiuh Astudillo Méndez para participar en dichos programas como profesor y tutor. Máxime cuándo dos de estas instituciones fungen como coeditoras. Ha sido en estos espacios universitarios donde he intentado aplicar la idea de que los académicos, para ir por buen camino, debemos romper los mitos y esas formas caducas de ver el pasado; debemos ser capaces de avizorar los futuros posibles, de inquietar y hasta enfurecer a quienes defienden las viejas formas de pensar. Mis intentos han contado en muchas ocasiones con la complicidad y comprensión de much@s alumn@s y maestr@s cuya lista afortunadamente es extensa, a tod@s ell@s mi agradecimiento y reconocimiento. Para cerrar esta presentación, cito la siguiente reflexion de Fernando Díaz Colorado, sobre el reto y labor de los juristas contemporáneos: “Construir un derecho que pretenda alcanzar la satisfacción de las necesidades más profundas de una sociedad, que permita un ejercicio más flexible y menos rígido, que sus decisiones correspondan con la vivencia y la experiencia de los actores que las propician, no un derecho que flota por encima del hombre y que pretende controlar y sancionar y no comprender la entrañable condición humana”. 12 Al final, los coordinadores creemos que frente a la crisis que se vive, la discusión y crítica de las soluciones presentadas por el poder público, son esenciales para una reflexión racional acerca de lo que podemos esperar no sólo de nuestro sistema penal, sino del modelo democrático que estamos construyendo. David CIENFUEGOS SALGADO Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Chilpancingo, Guerrero, julio de 2009 Fernando Díaz Colorado, “La justicia: de la venganza a la compensación”, en Ana Messuti y Julio Andrés Sampedro Arrubla, comps., La administración de justicia en los albores del tercer milenio, obra citada, p. 83.

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Algunos principios del derecho penal sustantivo aplicables al derecho sancionador electoral Juan Manuel ÁLVAREZ GONZÁLEZ SUMARIO: Introducción. I. La potestad punitiva: significación y fundamento. Concepto de Derecho Penal. 1) Actividad represora y Estado de Derecho. 2) Proceso como parte del sistema penal. II. La Dogmática jurídico-penal. Sus niveles. 1) Interpretación. 2) Sistematización. 3) La crítica. III. Estructura y función de las normas penales. 1. Normas penales incompletas y normas penales en blanco. IV. Principios Limitadores de la Potestad Punitiva del Estado en el ámbito penal.- A.- Principio de legalidad.- A.1. Tipicidad y tipo jurídico-penal.- A.2. Garantías derivadas del principio de legalidad.B.- Principio de dolo y culpa.- C.- Principio de culpabilidad.- D.- Principio de proporcionalidad.- E.- Principio de intervención mínima.- F.- Principio Non bis in idem.- G.- Principio de resocialización.- V.- Aplicabilidad al ámbito electoral de los Principios Limitadores a la Potestad Punitiva del Estado. VI.- Conclusiones.- Anexo: Tesis Relevantes y Jurisprudencia Electoral. Introducción Con base en la determinación de que los principios contenidos y desarrollados por el derecho penal son aplicables, mutatis mutandis, al Derecho Sancionador Electoral, en razón de considerarse como manifestaciones del ius puniendi estatal, así especificado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, a través de criterios relevantes 1 ; la remisión que se hace del Derecho Electoral al Derecho Penal, requiere una interpretación sumamente delicada. La importancia del tema radica en que no se ha establecido cuáles de estos principios, en forma concreta, son aplicables al sistema sancionador electoral, y creemos que no debe entenderse que serán aplicables sólo aquéllos que regulan en estricto sentido la potestad punitiva, de carácter sustantivo, y que motivan el presente trabajo; sino también otros principios de naturaleza sustantiva, o bien teorías, que ha invocado el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al realizar la emisión de las diversas tesis aludidas, y principios de carácter procesal (los que no serán abordados en este trabajo, puesto que son materia de estudio aparte). 1

Tesis y jurisprudencias números S3EL 045/2002 y S3EL 24/2003.

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Es por ello que nos concentraremos en los principios que deben poner límites al derecho para castigar, que operan en materia penal, y cuya aplicabilidad, a nuestro juicio y como pretendemos demostrar, no tiene mayor problemática de operatividad en el ámbito electoral. Ahora bien, la dogmática jurídico-penal para regular la actividad sancionadora del Derecho Penal ha desarrollado principios importantes; que constituyen la plataforma sistemática para no hacer de la potestad punitiva del Estado una actividad inhumana, injusta y excesiva. En consecuencia, este trabajo, conforme a la evolución científica del Derecho Penal, define, en principio, esa potestad del Estado; luego analiza su vinculación con el derecho penal subjetivo, destacando los aspectos más trascendentes de la función de la dogmática jurídico-penal -lo que estimamos de vital importancia- dado que utilizar determinado concepto, de cualquier tema del Derecho Penal sustantivo, denota una posición sistemática determinada, que puede reflejar un retraso, una deficiencia o una falta de conocimiento adecuado en el ámbito penal y esto conduciría a establecer conceptos, aun cuando sean mutatis mutandis, en el Derecho Sancionador Electoral totalmente erróneos; resultando importante ver en forma sencilla cuál es la estructura y función de las normas penales, para así entender lo que sucede con las de carácter electoral que regulan la actividad sancionadora; finalmente, hacemos un breve pronunciamiento sobre los principios limitadores de la potestad punitiva del Estado en el ámbito penal. Es importante destacar que los principios limitadores de esa potestad punitiva desarrollados en el ámbito penal, de ninguna forma coartan al Estado para cumplir con la función de castigar; por el contrario, dichos principios se han desarrollado a efecto de hacer viable el Estado de Derecho, y a través de su contenido se podrá apreciar que la función del Estado no puede tener desbordamientos más allá de la construcción de un sistema penal positivo para la aplicación y ejecución de las sanciones o consecuencias jurídicas del delito. Uno de los principios limitadores en este ámbito y que se desarrollan con amplitud en el trabajo es el de legalidad, mismo que contiene varias garantías y una vinculación directa con el ámbito electoral. La sistemática que se sigue en el desarrollo del mismo, está diseñada teniendo como primer objetivo: establecer conceptos elementales del derecho penal moderno 2 , dirigidos a regular la potestad punitiva estatal, con el propósito de que éstos sean entendidos bajo la óptica de las nuevas tendencias de la dogmática jurídico-penal, que han tenido una evolución científica importante, que tiene que ver con el desarrollo y establecimiento de los estados democráticos y con el Estado de Derecho, y cuyo desconocimiento es el fundamento de nuestra preocupación, esperando con este instrumento contribuir, en forma modesta, a la comprensión cabal de su alcance. En consecuencia, es riesgoso que un principio de Derecho Penal no sea entendido en su

Referido al que la sistemática, tanto del Código Penal Federal como el Código Penal de Guanajuato, observan con carácter garantista cuya significación es: acorde a un modelo de estado democrático de derecho. 2

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conceptualización moderna 3 , y por tanto, al ser trasladado al ámbito electoral, con deformación o deficiencias sistemáticas, produzca graves consecuencias en la aplicación de las sanciones; que se adopte la falsa idea de que las penas altas o severas son la panacea para lograr la prevención e inhibición del delito, cuando éstas tienen su origen en la represión 4 ; o bien que, sin sustento legal y dogmático suficiente, una sanción electoral consistente en la pérdida del registro de un partido político, se aplique; puesto que esta sanción es perfectamente equiparable a la pena de muerte en materia penal: la pérdida del registro de un partido político, es la muerte “jurídica” decretada por una resolución electoral. Con estos ejemplos esperamos destacar la importancia y delicadeza del tema. Un segundo objetivo que persigue el estudio es, una vez que se tiene como presupuesto que está entendida la parte de la sistemática jurídico penal relativa a los principios que regulan la potestad punitiva, abordar, lo que a nuestro juicio será, la aplicación mutatis mutandi de dichos principios en el ámbito electoral, con sus respectivas variantes. El trabajo prueba, siguiendo con el planteamiento de la tesis, que en la actualidad los principios aquí tratados se están aplicando a casos concretos por órganos jurisdiccionales en nuestro país; fundamentalmente en el estado de Guanajuato, y que este hecho, sin duda, es sólo el inicio de las posibles reformas que deberán contener las legislaciones electorales en un futuro inmediato, y muestra la necesidad de estar preparados para construir los principios, tanto sustantivos como procesales del Derecho Sancionador Electoral -llámese administrativo o jurisdiccional-, acorde a sus particularidades. I. La potestad punitiva: significación y fundamento 1. Concepto de Derecho Penal El Derecho Penal forma parte del sistema jurídico, y en consecuencia, es un conjunto de normas positivizadas por una ley -código penal- que describen comportamientos tenidos por intolerables 3 Implica que la dogmática jurídico penal ha evolucionado desde el sistema causalista clásico del siglo XIX, cuyo representante fue Franz von Listz, pasando por el sistema Neokantiano impulsado por Edmund Mezger, a inicios del siglo XX; para dar paso a mediados del siglo XX a la sistemática finalista de Hanz Welzel; y el funcionalismo moderado representado por Claus Roxin; o bien el funcionalismo radical de Gunther Jakobs. En consecuencia, cualquier referencia a los elementos del delito, a la imputación subjetiva, la culpabilidad, la tipicidad, la participación, el dolo, la imprudencia, etc., si es incorrecta traerá consecuencias distintas, dependiendo de la sistemática desde la que se aborde. Además debe cuidarse que si un elemento determinado se trata desde determinada posición sistemática, algún componente de éste o un elemento ulterior, no debe ubicarse y menos conceptualizarse desde otra diversa. Porque de ser así, se construyen conceptos amorfos. En esto estriba la advertencia de este trabajo. 4 La tendencia de la dogmática jurídico-penal es dejar atrás los sistemas sancionadores represivos, que son contrarios a un modelo de Estado democrático, buscándose sistemas que tiendan a la prevención de carácter general o especial, dependiendo de la sistemática que se adopte. Porque la primera justifica la pena en razón de que la amenaza se dirige a inhibir en la colectividad, en tanto la segunda, únicamente está encaminada al delincuente en concreto.

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o graves, los que son declarados delitos o faltas y los amenaza con reacciones represivas, que son las penas o, en determinados casos, con medidas de seguridad. En un plano más profundo, se encierran varias interrogantes que debieran ser resueltas por el Derecho Penal, con el fin de precisar qué comportamientos son merecedores o no de graves castigos; la legitimidad de la autoridad para decidir qué conductas merecen ser calificadas como delitos; cómo y cuánto han de castigarse esas conductas; y qué beneficios obtiene la sociedad con el castigo que reciben sus componentes. Es indudable que estamos inmersos en una sociedad que tiene una arraigada convicción con respecto al empleo necesario de mecanismos como el premio o el castigo; como premisas para que los hombres puedan sobrevivir como grupo. Una sociedad sin instrumentos represivos, aun en nuestros tiempos, es una utopía. De esa forma, el sistema punitivo cumple con su función de pilar social, es decir, castigar aquellos actos que se estiman atentatorios del orden social. El Derecho Penal es el instrumento jurídico que se aplica a quienes contravienen las reglas, previamente reguladas en el plano legislativo y judicial. Se ha dicho que el Derecho Penal “es el conjunto de normas jurídicas que al delito como presupuesto asocian penas y medidas de seguridad como consecuencia jurídica” 5 . Precisar la división de la ciencia del Derecho Penal es importante porque permite evitar la confusión de su conceptualización: para algunos, el Derecho Penal no es una ciencia, sino una actividad pragmática y cotidiana sin sustento; perdiendo de vista que sin el saber de la ciencia jurídico-penal, no podrían aplicarse las técnicas y procedimientos lógicos e idóneos que integran el método científico: que requiere tanto el estudio como su aplicación. Entonces, si esto es importante para la aplicación en sí mismo de esta ciencia, con mayor razón, estas ideas cobran fuerza, cuando se pretenda aplicar los principios que rigen al Derecho Penal, en cualquiera de sus aristas, a otra rama del derecho –dado que el objeto de este trabajo es la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Sancionador Electoral- y para realizar su aplicación debe cuidarse el no tener una idea deformada de estos principios, lo que producirá que la aplicación mutatis mutandis, en consecuencia, sea deficiente 6 . El derecho penal objetivo 7 , es pues, el conjunto de normas de derecho público, que con el propósito de proteger ciertos bienes jurídicos, describen delitos y conminan penas o medidas de seguridad. Por su parte, el derecho penal subjetivo 8 , en esencia, es la expresión de un acuerdo democrático, 5 Vid. Mir Puig, SANTIAGO. Introducción a las Bases del Derecho Penal. Maestros del Derecho Penal, Segunda Edición, Editorial B de F. Montevideo-Buenos, Aires. p. 7. 6 Mutatis mutandis, que significa cambiando lo que se debe cambiar. 7 Vid. Quintero Olivares, GONZALO, Manual de Derecho Penal, Parte General. Editorial Aranzadi, España 2002. p. 41. 8 Vid. Idem.

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tomado en uso de las facultades conferidas por la ciudadanía y que está dirigido a todos bajo amenaza de sanción, es decir, el ius puniendi, que en la doctrina moderna del Derecho Penal se denomina potestad punitiva. Se habla también de derecho penal material y de derecho penal formal, distinción que considero conveniente: el primero está constituido por el conjunto de normas de naturaleza sustantiva que determinan los comportamientos punibles y las sanciones aplicables; el segundo, se refiere a los medios o vías que permiten la realización del Derecho Penal, esto es, es el derecho procesal penal, que a su vez constituye el margen en el que se han de desarrollar o cumplir las garantías fundamentales del Estado de Derecho en materia penal. 2. Actividad represora y Estado de Derecho La consideración ontológica concreta de que la actividad designada como poder punitivo, implica un derecho que detenta el Estado, dado que las normas penales son fruto del derecho subjetivo-imperativo del Estado, derivando toda una dogmática del Derecho Penal en este sentido; sin embargo, en contraposición con esta postura dogmática tiene mayor intensidad la que finca el razonamiento de que la actividad punitiva del Estado, no es un derecho de éste, sino que es precisamente la manifestación de su poder o potestad a castigar 9 –potestad punitiva-, lo que en sí no constituye una negación del Derecho Penal, ni quiere decir tampoco que por ser potestad debe señalarse a ésta como injusta, inhumana, arbitraria o innecesaria. Considerando que el poder punitivo del Estado no es más que el ejercicio de una potestad, no como un ius 10 , frente a la cual el ciudadano no se encuentra en una relación jurídica de igualdad, sino meramente subordinado a ella, debe examinarse esa potestad y sus condicionamientos adecuados en un Estado de Derecho. Por ello, surge la necesidad de que la potestad punitiva, además de reflejar el sentir de las mayorías, no sea expresión de un grupo de poder, y observe principios fundamentales que sirvan de límites a los excesos o arbitrariedades que se puedan cometer, a efecto de que se observe organización jurídica en la comunidad, es decir, se viva un Estado de Derecho, y no sólo sea el ejercicio incontrolado de esa potestad de castigar del Estado, lo que signifique simplemente la represión legalizada. 3. Proceso como parte del sistema penal En el estudio del Derecho Penal es imprescindible tener en cuenta que el sistema penal, como conjunto de normas reguladoras de la actuación garantizadora y represiva del Estado, se integra tanto por aquella parte del ordenamiento jurídico que describe infracciones y establece las correspondientes consecuencias jurídicas, como aquellas normas que regulan el modo de Vid. Ibid. p. 45. Vid. Gracia Martín, LUIS, Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Español, Editorial Tirant lo Blanch Libros, Valencia, España, 1996. p. 33. (Cfr.) De ahí que lo correcto es establecer que estamos en presencia de la potestad punitiva del Estado, no de un simple derecho de castigar, potestad que requiere como presupuesto indispensable la comisión de una infracción penal. 9

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ejercitarse la actividad represora del Estado, pero es necesario que esto se realice invariablemente respetando las garantías propias de un Estado de Derecho. Comúnmente se piensa que el Derecho Procesal Penal es sólo el conjunto de reglas o rituales sobre cómo han de desarrollarse los procesos penales, olvidando que el modo del proceso posee una carga ideológica 11 y política, en igual o superior grado, que la norma sustantiva o material, es decir, la más perfecta de las leyes penales se torna injusta, si ha de ser aplicada a través de un orden procesal poco respetuoso con los derechos fundamentales y las garantías constitucionales del ciudadano. Por eso, no debe olvidarse que el proceso penal constituye en sí mismo una pieza fundamental de la realidad punitiva. Ante eso, el Estado y el Poder Legislativo deben valorar cuándo recurrir al proceso y cuándo, instaurado éste, recurrir a las penas. Resulta entonces preciso señalar, de lo hasta ahora apuntado que: A) El ius puniendi debe ser limitado o regulado por principios y garantías a efecto de que esa potestad de aplicar consecuencias jurídico-penales, no sea una actividad represora legalizada; B) Ante la observancia de estos principios reguladores se puede calificar la actividad legislativa y judicial, como precursora de un verdadero Estado de Derecho; y C) Las normas de derecho procesal penal -que se encargan de regular el modo de ejercitarse la actividad represora del Estado-, deben también apegarse a principios de observancia mínima a efecto de hacer viable el respeto a las garantías constitucionales y a los derechos fundamentales que también son propios de un Estado de Derecho. II. La dogmática jurídico-penal En el ámbito de la ciencia jurídico-penal, desde una perspectiva garantista, se cultiva la dogmática en esta ciencia, porque se ha dicho que: “La Dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado, que aunque se encause dentro de unos límites, necesita del control y la seguridad de esos límites. La Dogmática jurídico-penal se presenta así como una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder punitivo estatal e igualmente como una conquista irreversible del pensamiento democrático” 12 . Gimbernat 13 , por su parte, señala que la dogmática jurídico-penal: “hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del 11

Vid. Quintero Olivares, op. cit. p. 47.

Vid. Silva Sánchez, JESUS MARÍA, Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España 2002, p. 43. 13 Vid. Idem. 12

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Derecho Penal, y hace posible sustraerle a éste la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables, la condena o la absolución”. Decía también von Liszt 14 : “Cuanto más se abandonen a la casuística la legislación y la ciencia, tanto más insegura e incoherente será la Administración de Justicia. Sólo el conocimiento sistemático garantiza un pleno dominio sobre la materia”. A nuestro parecer debe entenderse que la aspiración de la dogmática no es cultivar su disciplina, sino la de obtener seguridad jurídica, es decir, levantar firme edificio contra intervenciones ideológicas sin sustento, y reafirmar así la idea de Estado de Derecho y la concepción del Derecho Penal como magna carta 15 . La dogmática jurídico-penal, en consecuencia, concibe una dimensión para la elaboración de conceptos y la integración de los mismos en un sistema, orientado a la resolución de problemas jurídicos de un determinado modo. De la misma forma, permite aislar los principios jurídicos implícitos en un orden jurídico, y exponer los diversos preceptos jurídicos como componentes o consecuencias de estos principios; finalmente, permitir el entendimiento del orden jurídico o de sus partes como una estructura de sentido, de carácter concreto y con una determinada pretensión de verdad. Así, el método de la dogmática jurídico-penal lo constituyen la construcción científica a partir del análisis y sistematización del Derecho Penal Positivo. Por ello y, como disciplina pluridimensional 16 , tiene para su conformación tres niveles: 1) La interpretación Es fundamental tener como punto de partida la interpretación del texto legal, es decir, el derecho positivo, porque se debe partir de una realidad, no se puede cambiar el texto de la ley. El jurista debe interpretar la norma y los principios que de ella se desprendan (exégesis). 2) La sistematización En razón a que las leyes deben llevar una armonía, a partir de ello es posible comenzar a configurar instituciones objeto de estudio. Se deben construir ideas sobre la ley, con carácter científico. La sistematización no debe hacerse sólo de un código, sino de todo el sistema jurídico. 3) La crítica La realización o construcción de una teoría que sirva para mejorar la ley, debe contener una sólida técnica científica, a efecto de que tenga una utilidad social, que desemboque si es posible en

Vid. Von Liszt, FRANZ, Tratado de Derecho Penal. Tomo 2., Biblioteca Jurídica Vol. XII. Madrid 3ª. Edición 18ª, Alemania. 15 Vid. Silva Sánchez, op. cit. p. 44 16 Vid. Ibid. p. 49. 14

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la reforma a la ley, a efecto de lograr a través de la crítica la seguridad jurídica, propiciándose así la evolución de la ciencia jurídico-penal bajo un método científico. III. Estructura y función de las normas penales Este concepto se confunde, generalmente, con el de los tipos penales. Por normas debe entenderse los preceptos que en abstracto componen el ordenamiento penal, acorde a la doctrina tradicional, sin embargo, las modernas corrientes han establecido que la norma penal tiene dos elementos vertebrales: a) el supuesto de hecho –daño o puesta en peligro de un bien jurídico determinado-; y b) la consecuencia jurídica o sanción –penas, medidas de seguridad y responsabilidad civil-, los que deben estar debidamente asociados, sin que se olvide que tienen carácter hipotético. Rodríguez Devesa 17 señala, por su parte, que en el Derecho Penal existen, en forma genérica, una norma primaria y una norma secundaria. Que la norma primaria va dirigida al ciudadano (le prohíbe u ordena actuar de determinado modo); en tanto la norma penal secundaria va dirigida al juez y le ordena aplicar la consecuencia jurídica cuando concurra el supuesto de hecho. Es esto lo que distingue precisamente a las normas penales de las demás normas jurídicas, es decir, el mandato legal de imponer una pena. Lo que significa que en el supuesto de que el juez no dé cumplimiento al mandato se le establezca responsabilidad administrativa. 1. Las normas penales incompletas y penales en blanco En el examen de la estructura de la norma jurídico-penal, desde un punto estático 18 , ésta obedece al esquema general de los dos componentes, esto es, -supuesto de hecho- consecuencia jurídica, que sería la expresión de una ley penal completa; sin embargo, también es común que esta estructura, bien en conjunto o por separado en diversas normas, no se corresponde o entrelaza en sí misma o con los concretos artículos de las leyes penales. En estos casos, se manejan supuestos diversos a lo que es regla general en la legislación penal. 1.1 Normas penales incompletas en cuanto a su contenido, como regla general Es común que los juzgadores en materia penal no tengan la menor idea de estos conceptos, que tienen su origen en el diseño mismo de la ley penal; porque podría pensarse que la mayor parte de los artículos de la Parte General de un código penal, como los que conforman la parte especial de éste, son normas penales completas por el sólo hecho de responder a la estructura supuesto de hecho-consecuencia jurídico-penal. Así por ejemplo, el que mata será castigado como homicida con determinada pena. Entendida la norma penal en forma literal, además como norma completa, llevaría al absurdo de considerar todo homicidio como punible, con independencia que concurrieran causas de justificación o bien alguna otra causa de exclusión del delito. En consecuencia, las normas penales de la parte especial de una ley penal deben completarse para la solución adecuada, con las normas que contiene la parte general de la ley 17 18

Vid. Mir Piug, SANTIAGO, op. cit. p. 20. La forma diseñada por el legislador.

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penal 19 ; es decir, todo homicidio será punible y su autor culpable, si no concurre una causa de exclusión del delito. Como también, si es el caso de que el sujeto activo en el homicidio fuere declarado culpable, la norma de la parte especial se complementaria con la norma penal de la parte general de un código penal, pues esta parte es la que establece su forma de participación en ese delito; esto es, le correspondería diversa consecuencia jurídico-penal, lo que es importante, porque no es lo mismo tener la calidad de autor que la de cómplice, pues la sanción aplicable es distinta para la autoría y para la participación y esto no lo determina la parte especial de la ley penal sustantiva, sino la parte general, relativa a la tipicidad que es la parte donde se ubica la participación. 1.2 Normas penales incompletas en cuanto a su estructura: las normas penales en blanco Se actualiza este supuesto cuando la ley penal, de manera excepcional, deja parcial o totalmente 20 sin expresar el supuesto de hecho o bien la consecuencia jurídica, determinando la remisión de la ley penal o bien otra ley distinta a aquélla, existiendo así el complemento entre normas o disposiciones que rellenan el vacío que existe en el precepto remitente, incluso en leyes u ordenamientos donde el legislador le concede “autorización o delegación” a un órgano legislativo de menor rango, pero la autorización es concedida por la propia ley penal, para que sea válida. Mezger 21 , habla de dos supuestos de leyes penales en blanco, adicionales al tradicional concepto en principio enunciado. Dice que hay normas penales en blanco cuando: I. El complemento se halla contenido en la misma ley penal; y, II. El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanada de la misma instancia legislativa. IV. Principios limitadores de la potestad punitiva del Estado en el ámbito penal Como se apuntó con anterioridad, la potestad punitiva se ejerce, en un primer momento, cuando se crea la ley y se promulga, y en otro momento, cuando se aplica a sujetos concretos. Esto se traduce en dos problemas fundamentales que deben resolverse: 1º. Los límites que el Estado de Derecho impone al que detenta la potestad en orden a la construcción del sistema penal positivo, y 2º. Los límites que el Estado de Derecho establece en orden a la aplicación y ejecución de las penas sobre un autor concreto. Vid. Código Penal Federal y Código Penal de Guanajuato. (Parte Especial y Parte General). Por ejemplo, el Código Penal Federal, en su artículo 193 establece: “…se consideran narcóticos los que determina la Ley General de Salud…”, y en su artículo 147 dice que se comete delito ecológico cuando: “…sin contar con…de acuerdo a las normas de autorización a que se refiere el artículo 147 de la Ley General de Equilibrio Ecológico.” Es decir se remite a los supuestos de otras leyes. Por su parte el Código Penal de Guanajuato, en su artículo 230, relativo al delito de Ataques a las Vías de Comunicación, que se comete cuando: “… se destruya cualquier vía de comunicación de uso público…”. Sin que defina tal concepto, por tanto se remite a la Ley de Vías Generales de Comunicación para establecer, cuáles son vías de uso público. 21 Vid. Mir Puig, op. cit. p. 37. 19 20

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Estos problemas deben ser resueltos a través de los límites formales de esa potestad, pero esto no quiere decir en modo alguno, lo que “formalmente” el Estado puede prohibir u ordenar, sino la forma que ha de revestir la expresión de esa potestad punitiva en todos sus aspectos, tomando en consideración un modelo de estado democrático, cuyo orden jurídico debe ser sistematizado e integral, a efecto de garantizar el respeto a los derechos fundamentales de los justiciables. Frente a esta cuestión y con el propósito de hacer respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como uno de los postulados esenciales del Derecho Penal, han surgido ciertos principios que tienen como finalidad regular o limitar esa potestad punitiva del Estado; principios de se derivan ciertas garantías en materia penal que hacen posible la materialización de éstos que les dan origen. Sin embargo, y antes de entrar al estudio de los principios que limitan la actividad punitiva del Estado en materia penal; resulta conveniente realizar, para los fines del presente trabajo, algunas precisiones de carácter conceptual. Sólo nos referiremos a los principios limitadores de la potestad punitiva que rigen en el Derecho Penal; que son aplicables, con base en nuestro criterio, al Derecho Sancionador Electoral: ningún objeto tiene, dado el propósito de esta exposición, realizar pronunciamiento de aquéllos que no son compatibles con esta disciplina. Analizaremos su consistencia y las garantías que de ellos derivan, específicamente en el ámbito del Derecho Penal; con el propósito de que, con base en su comprensión, podamos plantear nuestra tesis sobre la forma y el método en que deben aplicarse, mutatis mutandis, al Derecho Sancionador Electoral, administrativo o jurisdiccional. A. Principio de legalidad En su primigenia formulación, el principio de legalidad perseguía el sometimiento del Estado a la ley, decía Beccaria 22 . En la actualidad, ese concepto no puede tener la misma significación, y dicho principio ha de hacer posible la aplicación de la ley penal en sintonía con el espíritu y letra de la Constitución; a la que deben subordinarse todas las leyes y también su aplicación por los Jueces, que podrán entenderlas derogadas en aquellos casos que contradigan la norma fundamental constitucional -según algunos autores contemporáneos-, entre ellos García

Vid. Beccaria, CESARE, “Tratado de los Delitos y de las Penas”, Comentarios de Voltaire, (Traducción Juan Antonio de las Casas, Introducción, apéndice (“Beccaria en España”) y notas de Juan Antonio Delval. El Libro de Bolsillo, Derecho, editorial Alianza, tercera reimpresión, Salamanca, España, 2003, p. 32. Al abordar el tema relativo al derecho de castigar estableció, que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir solamente en el legislador”, agregando, “…ningún magistrado bajo pretexto de celo o bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente…”.

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Enterria 23 (23). Así pues, el principio de legalidad ha de ir más allá y llegar al ideal de justicia material que el derecho positivo dice perseguir. En México, la garantía de legalidad en materia penal se encuentra establecida en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, en su párrafo tercero, en el que se establece: “...En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata...” (nullum poena sine lege) 24 . Es importante destacar que este principio de legalidad es, de la misma forma, para la ciencia jurídico-penal la base para la construcción sistemática del tipo y de la tipicidad penal: la primera, entendida como parte de la función legislativa, y la segunda, como propia de la función jurisdiccional. El principio de legalidad establece que la intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el imperio de la ley, entendida ésta como expresión de la voluntad general. Es pues útil este principio para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Este principio supone, al mismo tiempo, un freno para una política penal demasiado pragmática que decida acabar con la criminalidad a toda costa, aun movida por razones defensivas o resocializadoras radicales, sacrificando las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiendo incluso sanciones no previstas, ni reguladas en ley alguna, porque “el fin jamás justificará los medios” y porque la experiencia en el ámbito penal ha reflejado que es preferible una política penal mala, pero llevada a cabo con el respeto a las garantías jurídicas mínimas, a una buena política penal realizada sin ningún tipo de control. La idea expresada por von Liszt, quien sostenía que “el Derecho Penal es la Magna Carta del delincuente” 25 es consecuencia del principio de legalidad en sus inicios de evolución. A.1 Tipicidad y tipo jurídico-penal En el ámbito del Derecho Penal, el comportamiento humano voluntario es hasta ahora el único relevante, es decir, la acción realizada en forma positiva o bien en forma omisiva, así como el resultado material o formal que producen, y atendiendo a la afectación material del bien jurídicopenal o la sola puesta en peligro –afectación formal o jurídica- de éste, es lo que convierte ese comportamiento en delictivo.

Vid. Quintero Olivares, GONZALO, “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Editorial Aranzadi, Navarra, España. (2002), p. 73. 24 Vid. Carbonell, MIGUEL, “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. Editorial Porrúa, 146ª. Edición actualizada, México, 2004, p. 25 Vid. von Liszt.- Op. Cit. p 250. 23

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Estas categorías son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, acorde a una sistemática jurídico-penal moderna. Por ello, sólo baste decir, de modo general, que toda acción u omisión es delito cuando se encuentra descrita en la ley penal (tipicidad); por tanto, se infringe el ordenamiento jurídico (antijuridicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre que no se actualice una causa de exclusión (legítima defensa, atipicidad, causa de inculpabilidad, etc.), o no existan obstáculos punitivos (excusas absolutorias) que impidan la aplicación de la penalidad 26 . La categoría que merece nuestra atención es la tipicidad, porque es frecuente la confusión terminológica y, por tanto, sistemática, de este concepto y regularmente se confunde con el significado del tipo jurídico-penal, más grave si la confusión entraña la significación del tipo de injusto, cuya diferenciación no viene al caso apuntar. La tipicidad es la adecuación de un hecho (supuesto de hecho) a la descripción (tipo) que del mismo se hace en la ley penal. Esto, como se ha citado, derivado del principio de legalidad en su vertiente nullum crimen sine lege, puesto que sólo los hechos descritos en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. No sobra decir que esta categoría sistemática del delito lleva implícito la institución del tipo penal, pero no sólo eso, sino que además se obtiene que la tipicidad es una función en la sistemática que está reservada a los órganos jurisdiccionales, es decir, la tipicidad es propia del juez, sólo éste la puede declarar en el momento cuando un caso concreto se amolda al supuesto de hecho descrito en la ley penal. El tipo jurídico-penal es la descripción de la conducta ordena o prohibida, bien como acción o como omisión 27 , que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Por ello, la tipicidad tiene como presupuesto la existencia de un tipo, porque significa que el comportamiento es subsumible en el supuesto de hecho de la norma penal. Es ésta la diferenciación correcta. Ahora bien, el tipo en cuanto a su elaboración, constituye una función reservada al legislador, el juez no puede efectuarla, y presupone el desarrollo de la técnica legislativa, en la que debe ser lo menos casuístico y buscar en la elaboración del tipo una diversidad de formas de aparición de comportamientos humanos que deben ser estimados como delitos, con una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar el

26 El Código Penal Federal define al delito como el acto u omisión que sancionan las leyes penales; en tanto que el Código de Guanajuato, no lo define; de la construcción sistemática de ambos códigos se obtiene que el delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable. Así la punibilidad ha dejado de ser elemento del delito y pasa a ser sencillamente la consecuencia jurídica del mismo. Por ello, debe tenerse especial cuidado al establecer la sanción como parte de una infracción, es sólo la consecuencia. 27 La acción es expresión de la voluntad o comportamiento voluntario que modifica el exterior y dependerá de la sistemática que se adopte para determinar si es causal, final o social. La omisión, por su parte, en sí misma no existe porque está referida a una acción distinta, es decir, cuando el sujeto estuvo en condición de realizar una acción determinada. Es la falta de acción esperada. 26

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mayor número de comportamientos que tengan características esenciales comunes. Es así como se establece que en el Derecho Penal, el tipo tiene una triple función 28 : 1) Función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes. 2) Función garantista o de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente. 3) Función motivadora general, puesto que, con la descripción de los comportamientos en el tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos qué acciones u omisiones están preceptuados o prohibidos, y espera que con la conminación en los tipos penales, los ciudadanos se abstengan de su realización. A.2 Garantías derivadas del principio de legalidad Del principio de legalidad, como se ha indicado con antelación, derivan varias garantías en materia penal que sirven para hacer posible la vigencia de este principio; sin embargo, su función, de igual forma, es poner límites a la potestad punitiva estatal, que se encuentran integradas en la mayoría de los códigos penales de Europa 29 , y la gran mayoría en el nuevo Código Penal para el Estado de Guanajuato, cuya vigencia data de 1º. de enero del año 2002, y cuya parte general o dogmática ha superado al Código Penal Federal 30 (30), dada la consistencia sistemática que contiene en esta parte. A.2.1. Garantía criminal Debe calificarse como delito sólo lo que la ley penal considera como tal, es decir, no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por la ley. De este principio, surge la prohibición de extender el carácter de delito a comportamientos análogos o parecidos, pero que no estén taxativamente formulados como típicos. En síntesis, del supuesto considerado como delito debe desprenderse la norma típica penal. A.2.2. Garantía penal El juzgador sólo puede imponer la pena fijada en la ley para el delito cometido, y ésta debe estar establecida con anterioridad al comportamiento desarrollado. La pena debe ajustarse a la naturaleza o clase que estipule la ley y su duración o cumplimiento debe estar específicamente señalada por el juzgador en su resolución. A.2.3. Garantía jurisdiccional 28 Vid. Muñoz Conde, FRANCISCO, “Derecho Penal”, parte general, 4ª. Edición, editorial Tirant lo Blanch Libros, Valencia, España, 2000, p. 286-287. Código Penal Español, vigente a partir de 1995.- Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (http://criminet.ugr.es/recpc) 30 Que fue reformado en 1994, en la que sustituyó el concepto de cuerpo del delito por elementos del tipo, y aunque en la reforma constitucional de 1999 se realizó la regresión de estos conceptos, este código conservó su estructura sistemática fundamental adoptada a partir de 1994. 29

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No puede ejecutarse pena ni medida de seguridad, sino en virtud de sentencia firme dictada por tribunal competente, tras haber cumplido los requisitos y garantías del debido proceso 31 . A.2.4. Garantía de Ejecución No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la proscrita por la ley y los reglamentos que la desarrollan; ni bajo circunstancias que no estén expresadas en su texto, y se desarrollará bajo el control de los jueces o tribunales, quienes deberán cerciorarse de su cumplimiento, el que deberá apegarse al respeto de las garantías jurídicas y los derechos fundamentales del justiciable. A.2.5. Garantía Lex previa Esta garantía establece la prohibición de retroactividad, esto es, la ley debe ser promulgada en forma previa a los hechos que se pretende sancionar y debe estar vigente en el momento en que se realiza el comportamiento. Además, no puede existir retroactividad en perjuicio del reo. A.2.6. Garantía Lex Scripta La ley penal debe ser escrita, porque es esto la máxima expresión del derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la costumbre a los principios generales no escritos se establezcan delitos y penas. Con ello se reserva al legislativo la potestad de definir los delitos y las penas, dado que con las normas penales por traer aparejada sanción, siempre afectan derechos fundamentales, tan es así, que el reo se convierte en sujeto pasivo de la sanción penal. A.2.7. Garantía Lex Stricta. A través de ella se posibilita el principio de taxatividad y de seguridad jurídica. Para el primero de los principios, la ley penal no debe ser extensiva a supuestos no contemplados en la ley; pero ello no implica que el legislador al hacer la descripción del supuesto de hecho, deje abierta la posibilidad para que el juzgador interprete el contenido de la norma, cuando los términos son amplios, porque es imposible que la ley enumere todas las posibles formas de aparición del delito. Sin embargo, la interpretación del juzgador debe derivar de la norma penal, no de comportamientos análogos o parecidos que no estén regulados en la ley penal, ni que dependa de su personal valoración, sino de reglas específicas. También existen casos en que el legislador establece normas penales que se denominan tipos abiertos, en los que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusos (Vgr. Vid. Iniciativa de Reforma al Sistema de Justicia Penal, Iniciativa de Reforma Constitucional y Legal. Archivo de la Secretaria de Seguridad Pública del Estado de Guanajuato. La iniciativa presentada por el Titular del Ejecutivo Federal, al Congreso de la Unión de la denominada Reforma Integral del Sistema de Justicia en México, entre otros aspectos fundamentales, presenta como cambios, la incorporación del concepto del debido proceso, lo que significa hacer viables en las leyes penales, sobre todo en la ley de carácter procesal, los principios de inocencia, oportunidad, oralidad y publicidad, entre otros. Es decir, incorpora en el proyecto del Nuevo Código Federal de Procedimientos Penales, estos principios. Con la finalidad de abandonar el sistema inquisitorial o adoptar el sistema de justicia acusatorio, con todo lo que ello implica.

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“cualquier otro medio violento” 32 “…. acto de colaboración 33 ...” en el terrorismo), que al igual que los tipos en blanco, las legislaciones penales van abandonando, puesto que esto es atentatorio de la seguridad jurídica de los inculpados: por ello se pugna porque la norma penal deba ser clara y concreta, sin acudir a términos excesivamente vagos que dejen en la indefinición el ámbito de lo punible, sin dejar de ser amplios. B. Principio de dolo y culpa Para que un comportamiento tenga consecuencia jurídica, debe ser de comisión dolosa 34 o culposa, exclusivamente. El dolo, entendido bajo una concepción sistemática moderna del delito, como el conocer y querer la realización de los elementos objetivos del tipo. En tanto la culpa o imprudencia, como la actuación que genere un resultado debido a la inobservancia del cuidado que le impone la norma, según las circunstancias personales. Se ha establecido la construcción sistemática de la tipicidad subjetiva 35 , conformada precisamente por el dolo y la culpa, además de los elementos subjetivos específicos que el tipo requiera. Resulta evidente que el dolo es parte subjetiva o interna de una persona física y que las personas jurídicas no pueden actuar por sí mismas con dolo. Sin embargo, no debe olvidarse que el Derecho Penal ha venido evolucionando y se ha construido teniendo como destinatario la delincuencia común; es decir, los delitos ordinarios, aun cuando sean clasificados como graves. En contraposición, existe un rezago importante en la evolución sistemática del Derecho Penal para otras formas de delinquir; en consecuencia, -en particular en Europa- se está construyendo la sistemática en la que se habla del Derecho Penal de dos velocidades 36 : la conservación de un derecho penal de primera velocidad para esa delincuencia ordinaria, que es el que se tiene en la actualidad, y el derecho penal de segunda velocidad, cuya sistemática debe ser construida específicamente para la delincuencia organizada, incluso con actividades internacionales. Esta evolución del concepto de dolo, para no ser considerado sólo en lo personal, es decir, como manifestación subjetivizada de la persona; sino en lo colectivo, esto es, conjugando las Vid. Artículo 139 del Código Penal Federal. Vid. Artículo 245 del Código Penal de Guanajuato. 34 Vid. Muñoz Conde, Op. Cit., p.306. En el ámbito penal existen diversas categorías del dolo, como son el dolo directo, de primer y segundo grado y el dolo eventual y su consecuente problemática de distinción con la culpa consciente. Por lo que pensamos que esto es susceptible de trasplantarse al ámbito del Derecho Sancionador Electoral, desde luego, mutatis mutandis, porque en éste sólo se sanciona a partidos políticos, no a personas. Pero no hacer referencia al dolus malus, dado que este concepto no es garantista. 35 Recuérdese que al inicio de la evolución sistemática del tipo, sólo contenía elementos objetivos o descriptivos, y los elementos subjetivos correspondían a la culpabilidad, y es hasta la aportación de Welzel, en el finalismo en que se conforma la parte subjetiva del tipo con el dolo y la culpa y los elementos subjetivos específicos cuando el tipo así lo requiera; por ello, cuando se hable de dolo o culpa en el ámbito electoral debe cuidarse la sistemática a la que se hace referencia, porque el dolo no debe ubicarse en la culpabilidad, dado que el Código Penal Federal ha dejado atrás esta postura sistemática. 36 Vid. Silva Sánchez, op. cit. 32 33

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intenciones de los sujetos, a través de elementos probatorios objetivos o externos que reflejen cuando menos, en forma de presunción, dicha intención delictiva, sobre todo cuando se forma parte de una empresa, institución, etc., dedicada a actividades delictivas; en las que en tales condiciones se habla de dolo de las personas jurídicas, derivado de esa conjunción de ánimo doloso de sus integrantes, quienes utilizan a la persona jurídica para delinquir, surgiendo una nueva teoría en etapa de evolución científica, que habla de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En síntesis: si no existe dolo o culpa para este principio nada tiene que ver el comportamiento con el Derecho Penal. De la misma forma, si existe error invencible sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal, se actualizará el error de tipo, cuya consecuencia es la de dejar impune el comportamiento, como causa de exclusión del delito. C. Principio de culpabilidad La culpabilidad – conforme el sentido más aceptado por la doctrina penal moderna- es un juicio de reproche que se le hace al autor por haberle dado a su acción final una determinada dirección que incidió en la configuración de un injusto penal. Sólo en estas condiciones puede ser declarado responsable. La culpabilidad, por otra parte y en forma inobjetable- será el fundamento y límite de la pena, y sólo cuando el sujeto carezca de desarrollo o facultad mental necesario (inimputable); desconozca que el hecho estaba prohibido (está bajo error de prohibición invencible); o no le fuera exigible otro comportamiento diverso al que realizó, carecería de sentido imponer una pena 37 . D. Principio de proporcionalidad La respuesta penal debe ser equilibrada. No todo comportamiento igual se sanciona igual. Tampoco un comportamiento de lesión a un bien jurídico tiene el mismo desvalor que la simple puesta en peligro. Establece el origen o ratio escendí del delito, porque el juzgador debe considerar los motivos que se tuvieron para realizar el delito y esto se debe reflejar en la sanción. E. Principio de intervención mínima Para que la ley penal no se transforme en instrumento al servicio de los detentadores de la potestad legisladora y punitiva es preciso establecer ciertos límites. Esto significa que las leyes penales en un Estado de Derecho democrático solamente se justifican porque prestan tutela a un valor que recibe protección penal, sólo a efecto de hacer posible las condiciones mínimas de convivencia. Si se apartan de esa misión, no tutelan intereses comunitarios, sino sólo establecen

Esta es la conformación de la culpabilidad adoptada hasta las aportaciones de la sistemática finalista, porque si se adopta la postura más avanzada en Europa, surgida a mediados de los años 60s y que es el Funcionalismo, la culpabilidad es elemento de la responsabilidad, conjuntamente con el merecimiento de la pena, entonces, se actualiza un cambio conceptual.

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deberes, serán formalmente “leyes penales”, pero no Derecho Penal propio de un Estado de Derecho. F. Principio non bis in idem Consiste en la prohibición de que un mismo comportamiento resulte sancionado más de una vez principio regulado por la jurisprudencia-. Aquí se presenta una problema accesorio, que si bien no forma parte del tema, resulta necesario, sin embargo, abordar: lo que se conoce como identidad de normas o concurso de delitos, a través de los cuales varias acciones típicas se realizan en actos distintos (concurso real) o bien, cuando un solo comportamiento está contemplado en varios tipos penales (concurso ideal). Finalmente, la problemática que se presenta con el denominado concurso aparente, en el que un hecho puede ser elemento calificativo de otro; un tipo penal es especial respecto de otro que sea general; sea principal respecto de otro que sea subsidiario; o que estén formulados alternativamente, siempre que establezcan la misma punibilidad. G. Principio de resocialización Cuando se aplica la sanción ésta debe hacerse con fines de reeducación y reinserción social, sin lastimar la dignidad humana. Esto se refleja en la abolición de ciertas clases de penas, surgiendo los sustitutos penales a la aplicación de la pena privativa de libertad. Así, debe quedar claro que la sustitución de la pena no debe quedar a la elección del sentenciado, debe ser el juzgador quien determine la sustitución de la pena que corresponda. V. Aplicabilidad al ámbito electoral de los principios limitadores a la potestad punitiva del Estado 1. Consideraciones previas El Derecho Sancionador Electoral tiene su fundamento constitucional en lo dispuesto por los artículos 41, fracción II, inciso c), párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece: “…La ley fijará los criterios para determinar los límites a las erogaciones de los partidos políticos en sus campañas electorales; establecerá los montos máximos que tendrán las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que cuenten y asimismo, señalará las sanciones que deban imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones…” El anterior dispositivo constitucional sirve de fundamento al sistema sancionador en materia electoral, y se complementa con lo dispuesto en el artículo 116, fracción IV, incisos h) e i), de la propia constitución federal, que señala: “…IV. Las Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral garantizarán que: h) Se fijen los criterios para determinar los límites a las erogaciones de los partidos 33

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políticos en sus campañas electorales, así como los montos máximos que tengan las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que cuenten los partidos políticos; se establezcan asimismo, las sanciones por el incumplimiento a las disposiciones que se expidan en estas materias, e i) Se tipifiquen los delitos y determinen las faltas en materia electoral, así como las sanciones que por ellos deban imponerse…” Como puede apreciarse, estos dispositivos constitucionales son el basamento legal para que en materia electoral exista la aplicación de sanciones, por incumplimiento de las disposiciones que fijen las leyes electorales o bien la vulneración a los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de los recursos con que cuentan los partidos políticos, dirigiéndose esta actividad punitiva en materia electoral a vigilar el buen manejo y uso de las percepciones y erogaciones de los partidos políticos en las campañas electorales. El Derecho Sancionador Electoral puede ser aplicado por la autoridad electoral administrativa, supuesto materia federal 38 , o bien, por la autoridad jurisdiccional, como es el caso del Estado de Guanajuato 39 , dependiendo del sistema de medios de impugnación con que se cuente; pero lo cierto es que los órganos electorales actuarán como representantes del Estado a efecto de restaurar el orden y propiciar la vigencia de las normas de carácter electoral, aplicando sanciones establecidas en los ordenamientos electorales para castigar a quienes incumplan las disposiciones electorales. Con base en esta premisa, es claro que el traslado de los principios del Derecho Penal que regulan la potestad punitiva del Estado, mutatis mutandis, al ámbito electoral, deben considerar los siguientes aspectos: Primero: que el Derecho Sancionador Electoral forma parte de un sistema jurídico que tiene base constitucional en las disposiciones antes anotadas; y que por este mandato tal derecho debe estar positivizado por la ley, es decir, por los códigos electorales, cualesquiera que sea su denominación. En las codificaciones electorales, según nuestro parecer, deben estar comprendidos los supuestos de hecho y las sanciones a imponer por el incumplimiento a las disposiciones electorales. Dicho incumplimiento, de acuerdo al diseño de la normatividad electoral vigente, puede ser por acción o por omisión, al igual que en el Derecho Penal se desarrolla el concepto de acción, es decir, se Vid. Título Quinto del COFIPE, es el Instituto Federal Electoral quien aplica las sanciones a los partidos políticos, como órgano electoral administrativo. Si el partido está inconforme puede hacer uso de medios de impugnación, mediando procedimiento de sanción ante órgano jurisdiccional. 39 Vid. CIPEEG, en su Libro Séptimo, regula que el órgano electoral administrativo, pondrá en conocimiento del Tribunal Estatal Electoral, los hechos que puedan constituir sanciones para que éste, a través del procedimiento de sanciones, cuando está probado, imponga la sanción correspondiente. 38

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actualiza la acción en el ámbito electoral cuando la infracción puede derivar de un comportamiento indebido o excesivo; o bien, de un comportamiento parcial al mandato de la norma; y será de carácter omisivo, cuando se actualice la inactividad, al realizarse un comportamiento diverso al ordenado por la norma electoral. Es cuando se actualiza la primera aplicación del principio de legalidad en materia electoral, a través del cual, dado el diseño de la legislación electoral en general, el órgano sancionador determinará en qué consiste el incumplimiento de las disposiciones electorales. Es necesario señalar –a pesar de su evidencia-, que en la legislación electoral no encontraremos la norma jurídica en forma idéntica a como se estructuran los tipos penales, en el ámbito del Derecho Penal, donde se establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica 40 . Lo que si es común encontrar en la legislación electoral son las normas de carácter incompleto: en un precepto encontramos regulada una obligación o una prohibición, tal como ocurre con la regulación sobre los periodos de campaña, cuando se establecen disposiciones de no realizar actos de proselitismo en determinada temporalidad; en tanto, la consecuencia jurídica o sanción se encuentra estipulada en otros preceptos electorales que generalmente se ubican en capítulo diverso al de la regulación de sanciones, las que se establecen en forma generalizada por el legislador y pueden adaptarse a diversos supuestos de hecho. Lo anterior es significativo si recordamos que la mayoría de las leyes electorales en nuestro país no tienen un diseño técnico adecuado; esto es, generalmente la parte sustantiva contiene disposiciones procesales o viceversa. Ante ello, quien interpreta la norma electoral debe completar el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica correspondiente, e incluso, para clarificar el supuesto podrá acudir a otras normas dentro del mismo dispositivo electoral, con el fin de determinar circunstancias que ayuden a demostrar la infracción de la ley electoral. En el mismo tenor de ideas, la ley electoral considera normas prohibitivas: cuando la ley electoral establece “…al interior de los edificios, oficinas y locales públicos, no podrá fijarse propaganda electoral de ningún tipo” 41 . En este caso, tenemos el supuesto de hecho, sin embargo, no existe consecuencia jurídica inmediata establecida en este mismo precepto, ésta se encuentra establecida en el capítulo que regula las sanciones en la legislación electoral, donde se establece: “los partidos políticos serán sancionados cuando incumplan los acuerdos, resoluciones de las autoridades electorales o disposiciones de este ordenamiento, según la falta, con…” 42 ; por ello el juzgador debe acudir a la norma complementaria para conjuntar el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica, y resolver el caso en particular.

Vid. Código Penal Federal y Código Penal de Guanajuato. Artículos 188 apartado 1 del COFIPE; y 190 del CIPEEG. 42 Artículos 269 del COFIPE; y 363 del CIPEEG. 40 41

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Por otro lado, es común que la norma electoral remita a otras disposiciones normativas, para tener base de aplicabilidad de la sanción, considerándose que en estos supuestos también es aplicable mutatis mutandis los principios que regulan la existencia de normas electorales sancionadoras en blanco, tal como se conceptualiza en el ámbito del Derecho Penal. Basta citar como ejemplo lo que la ley electoral de Guanajuato establece en el artículo 42 BIS 2: “Artículo 44 bis 2.-…VI.- El Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Guanajuato formulará y resolverá sobre los informes justificados que rindan los partidos políticos, con base en el dictamen técnico presentado por la Comisión de Fiscalización y, en su caso, comunicará al tribunal estatal electoral dicha resolución, para efectos de la imposición de la sanción en los términos del libro séptimo de este código;…” 43 . Como puede apreciarse, al referir el código electoral que la denuncia de irregularidades se basará en el dictamen técnico, esto significa que nos remite a la aplicación de los lineamientos 44 que regulan el uso y destino del financiamiento público, los que únicamente establecen los supuestos de hecho, y son emitidos por el órgano electoral administrativo (Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Guanajuato), en tanto la ley electoral (caso del Estado de Guanajuato) establece específicamente la sanción que corresponde a las faltas electorales por violación a dichos lineamientos. Entonces tenemos que es posible aplicar los aspectos dogmáticos sobre la composición de las normas penales, mutatis mutandis, en las normas electorales, relativas a las normas incompletas o a los tipos en blanco. Conviene señalar que, al igual que en el ámbito del Derecho Penal, los códigos electorales también contienen normas semejantes a lo que se conoce como tipos abiertos, y por ello, resulta ser aplicable, mutatis mutandis, el concepto dogmático penal sobre este tema, ejemplo de norma que contiene disposición equiparable al tipo abierto, se aprecia de la redacción de la fracción I del artículo 361 del Código Electoral de Guanajuato, que señala: “…A los Servidores Públicos …que no presten con oportunidad debida…”. De esto resulta evidente, que el juzgador electoral deberá interpretar los supuestos que se puedan comprender en esta norma electoral abierta, atendiendo a los elementos probatorios de carácter objetivo con que se cuente en el momento de la decisión jurisdiccional, para determinar si se ha prestado o no con la oportunidad debida la ayuda a las autoridades electorales, lo que significa que la valoración sobre este elemento normativo la realizará el juzgador. Código de Instituciones y Procedimientos Electorales para el Estado de Guanajuato. Reglamento que establece los “Lineamientos, formatos e instructivo, Catálogo de Cuentas y Guía Contabilizadora aplicables a los Partidos Políticos Nacionales y Estatales en el Registro de sus Ingresos y Egresos y en la presentación de sus informes”. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1999 y el 10 de enero del 2000.

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Segundo: es sabido que el sistema electoral no conlleva lo que es considerado por la teoría general del proceso, comúnmente aceptada, como un proceso o juicio electoral, sino en realidad se trata de un procedimiento impugnativo; sin embargo, también le son aplicables a éste los principios del proceso penal, es decir, en el procedimiento impugnativo la potestad punitiva debe ser limitada y regulada por principios y garantías, a efecto de que no sea una actividad represora legalizada, ni excesiva; por el contrario, debe materializar el Estado de Derecho. De esa forma, los principios que regulan la potestad sancionadora del Estado, deben tener vinculación con los principios de carácter procesal y los que regulan el proceso, como es el caso de la presunción de inocencia el que es citado para su aplicación por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en tesis relevante- 45 . Sólo así se iniciará una evolución conceptual en el ámbito del Derecho Sancionador Electoral. Esto implica que se apliquen, de igual forma, en la instauración del procedimiento impugnativo electoral principios modernos que rigen al Derecho Procesal Penal y al proceso en sí mismo, mutatis mutandis, a efecto de evolucionar con sustento científico y garantista en el procedimiento sancionador electoral. Sólo por citar algunos ejemplos, diríamos que además de la aplicación del principio de inocencia, el principio indubio pro reo aplicado por analogía al ámbito procesal, también debe considerarse para la resolución de casos electorales, porque es una corriente dogmática que ya está siendo aceptada en Europa, y asimismo, dar también vigencia el principio de oportunidad, entre otros 46 . No está por demás señalar que deben distinguirse cuáles de estos principios pertenecen al procedimiento y cuáles son aplicables al proceso, lo que no es simple diferenciación terminológica, sino precisión técnica. Tercero: toda vez que se pretende la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Sancionador Electoral, también se estima debe comenzarse a trabajar sobre una dogmática jurídico electoral, con la finalidad de sistematizar el Derecho Electoral, orientándolo a la resolución de casos concretos; partiendo siempre de la interpretación del derecho positivo y estableciendo nuevas teorías con sólida técnica científica que nos permitan ser partícipes de la evolución de la ciencia del Derecho Electoral, encaminada a generar la seguridad jurídica y hacer posible la vigencia del Estado de Derecho, a través de un método científico. 2. Principios que limitan la potestad punitiva en el Derecho Sancionador Electoral 45 Vid. Tesis Relevante número S3EL 059/2000 cuyo rubro es “PRESUNCION DE INOCENCIA, PRINCIPIO VIGENTE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL”. Lo que demuestra nuestra postura en el sentido de que los principios procesales de la materia penal también son aplicables en cuanto al proceso debido. Conjuntamente con el principio de oportunidad. 46 Este principio refiere que las acciones delictivas que en realidad no representen gran peligro social, deben resolverse por vías alternativas o mediante la conciliación, reparando la falta y el daño, sin necesidad de acudir al proceso (ante ello su inclusión en el proyecto de Reforma de Justicia Penal, identificada como Justicia Alternativa). En Guanajuato, por resolución se aplicó este concepto ante la poca intensidad de la vulneración al lineamiento, no imponiéndose sanción, y decretándose exoneración del Instituto Político. Vid. Resolución número

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A. Principio de legalidad El principio de legalidad en materia electoral se encuentra establecido en los artículos 41 y 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y regula el Derecho Sancionador Electoral, a través del cual la ley debe fijar los criterios para el control y vigilancia de las actividades electorales de los partidos políticos y el uso de recursos, para lo cual establece, en forma previa, las sanciones que han de imponerse por el incumplimiento de tales disposiciones 47 . En el ámbito electoral, no encontraremos tipos o normas que establezcan de manera conjunta el supuesto de hecho y la consecuencia correspondiente, tal como ocurre en el ámbito del Derecho Penal; pero ello no obsta para que la teoría del tipo penal se adopte por la materia electoral, buscando siempre el complemento de las normas que por la naturaleza de la materia tienen carácter incompleto, como ya se ha señalado. Por otro lado, de acuerdo a la teoría de la tipicidad que rige en materia penal, ésta también es aplicable al ámbito electoral, puesto que el órgano electoral sancionador no podrá aplicar sanción si el incumplimiento de las disposiciones electorales, bien por acción o por omisión, no se adecua a una norma electoral, que en forma previa al hecho, establezca el supuesto. Y esta función de tipicidad, como en el caso de la legislación electoral de Guanajuato, la realiza solamente el órgano jurisdiccional. De acuerdo a la conformación de normas electorales, ésta también selecciona comportamientos que considera relevantes, y a través de los dispositivos constitucionales establece la función garantista en el sentido de que es la propia ley electoral la que debe fijar las sanciones a imponerse por su inobservancia. En consecuencia, la norma electoral tiene función motivadora general, es decir, el legislador al establecer sanciones e incumplimientos trata de conminar a los partidos políticos para que se abstengan de su vulneración. Ahora bien, para que el principio de legalidad tenga plena vigencia es necesario que se actualicen en las legislaciones ciertas garantías, derivadas de dicho principio, tal como ocurre en el ámbito penal; garantías que tendrán adopción en el ámbito electoral con las limitaciones y características propias de esta rama del derecho, por ello es necesario plantear cómo se materializan. A.1.1. Garantía criminal. En la materia electoral se adecua porque ningún incumplimiento que no esté previsto en la ley con sanción, puede ser estimado como infracción electoral, y del diseño constitucional apuntado al inicio de este apartado se desprende la prohibición de extender a faltas electorales comportamientos análogos o parecidos a los que no estén taxativamente formulados en las normas electorales. A.1.2. Garantía penal. Se desprende de las leyes electorales que establecen que las sanciones podrán ser aplicadas, bien por órganos administrativos o por órganos jurisdiccionales, dependiendo del diseño que se siga en la conformación de la ley electoral. Lo cierto es que no Vid. Tesis Relevante número S3EL 055/98 emitida por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

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deben imponerse sanciones que no estén fijadas en la ley o norma que de ella derive, ni contemplarse supuestos que no estén descritos por éstas. También las normas electorales establecen como obligación para quien impone una sanción, el pronunciamiento claro sobre la duración, forma de cumplimiento y temporalidad de la sanción aplicada y los medios que se puedan emplear. A.1.3. Garantía jurisdiccional. Resulta aplicable sin mayor problema al ámbito electoral, porque la sanción debe establecerse en sentencia firme dictada mediante resolución de autoridad competente, tras haberse cumplido los requisitos procesales y garantías del proceso. Prueba de ello, es que debe escucharse en defensa al partido político que se pretenda sancionar, como actualmente se hace, en la legislación electoral, cuando menos en el Estado de Guanajuato. Con base en ello, estimamos que la postura sistemática más congruente para un procedimiento sancionador electoral garantista en el ámbito local y federal, es la que sostiene que sean los órganos jurisdiccionales, es decir, jueces, quienes apliquen las sanciones, tomando en consideración la trascendencia de esta función y no se comulga con la postura de que sea el órgano electoral administrativo quien imponga la sanción, porque ello significa dejar en manos de legos esta tarea tan delicada y que requiere de conocimientos específicos sobre este tema, pues en la actualidad existen legislaciones que permiten que los Consejos Generales Electorales, bien ciudadanos o profesionalizados, que generalmente no están compuestos por abogados, realicen la imposición de la sanción. Por ello coincidimos con la postura que adoptó el legislador guanajuatense, cuando estableció el procedimiento sancionador ante el Tribunal Estatal Electoral, a efecto de que sea éste quien determine la imposición o no de la sanción, a través de un procedimiento diverso a los medios de impugnación ordinarios, y donde el órgano electoral administrativo pone en conocimiento los hechos, a semejanza del ejercicio de la acción penal que hace el Ministerio Público en el ámbito de la justicia penal, y es el Tribunal quien, a través del procedimiento, escuchando en audiencia al partido político en la sentencia, determina la sanción o consecuencia jurídica 48 . Por eso consideramos que esta postura legislativa fue adecuada y puede adoptarse en forma generalizada por las legislaciones electorales del país. La legislación electoral de Guanajuato observa la garantía jurisdiccional, aun cuando, no obstante lo anterior, la crítica que se le puede formular es que no lo plasmó en la norma en forma más sistemática. Porque en la reforma electoral del año 2002, al regular el procedimiento de fiscalización para el control y vigilancia del origen de los recursos, tanto en campañas, como en forma ordinaria, otorgó a los partidos políticos sólo en el renglón de fiscalización, una doble garantía jurisdiccional de defensa. Es decir, en Guanajuato los partidos políticos, cuando se trata de controversias sobre la fiscalización del financiamiento, tienen la posibilidad de impugnar los resultados de las revisiones y de los dictámenes consolidados que se formulen como resultado de 48

Vid. Artículo 359 del CIPEEG.

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las auditorías practicadas al manejo del financiamiento, a través del recurso de revisión ante las Salas Unitarias del Tribunal Estatal Electoral, cuya actividad jurisdiccional se ha limitado a revisar la legalidad del procedimiento de auditoría y vigilar el respeto del derecho de audiencia que tienen los partidos políticos. Sin embargo, los partidos políticos tienen otra oportunidad de defensa y del pronunciamiento de una decisión jurisdiccional, cuando el Consejo General del Instituto Electoral hace valer su potestad de enviar comunicación o denuncia sobre posibles irregularidades detectadas a través de la auditorías, solicitando la iniciación del procedimiento especial de sanción, cuya vía jurisdiccional es independiente del recurso de revisión, porque el procedimiento sancionador es competencia del Pleno del Tribunal Estatal Electoral. De esa forma, el legislador guanajuatense dio pauta a la existencia de lo que se conoce en otras materias como la cosa juzgada refleja, es decir, que tanto el recurso como el procedimiento sancionador, aun cuando sean independientes, no deben generar resoluciones contradictorias, más aún cuando los medios impugnativos electorales no son suspensivos, y ante ello el recurso una vez que se inicia su sustanciación no se puede suspender. Entonces a nuestro juicio, lo que se suspende es el procedimiento de sanción hasta en tanto se resuelve el recurso y se analizan las diversas afectaciones reflejas que pudieran alterar cualquier pronunciamiento en el procedimiento especial de sanción. Aunque se apunta, esto es tema diverso que escapa a los alcances de este trabajo. A.1.4. Garantía de ejecución. En materia electoral puede realizarse bajo circunstancias establecidas en la ley y en la resolución pronunciada por las autoridades jurisdiccionales electorales. Ejemplo de ello es que las sanciones, cuando consisten en la imposición de multa a los partidos políticos que tienen poco financiamiento público, es posible, bajo este principio, establecer en las resoluciones jurisdiccionales plazos para la ejecución o cumplimiento de la sanción, esto es: la sanción puede ser impuesta en varias exhibiciones, a efecto de no denigrar al partido político y hacerle imposible la garantía que tiene establecida en la Constitución de desarrollar una vida ordinaria en lo económico, en condiciones de equidad respecto de los demás partidos políticos. Estamos convencidos de que así como en materia penal existe la sanción de privación de libertad, trabajo en favor de la comunidad, conmutación de la sanción, etc., y la condena a la reparación del daño como pena pública, de acuerdo a las disposiciones penales, y en un futuro próximo la reparación del daño derivada del delito 49 ; también en materia electoral debemos evolucionar hacia esas posturas modernas de sustitutos de la pena; desde luego, con las adecuaciones correspondientes al ámbito electoral, quizá en un futuro crear figuras jurídicas de sustitución de las multas y de suspensión del financiamiento público, dado que el sistema sancionador electoral no puede permanecer estático y limitarse solamente a sancionar a los partidos políticos por los Vid. Código Penal Español, vigente a partir de 1995 y propuesta de reforma al Sistema de Justicia Penal, artículo 2º. Fracción VII del proyecto del Nuevo Código Federal de Procedimientos Penales.

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métodos tradicionales (multa, suspensión del financiamiento o pérdida del registro), y tener que recurrir a otras materias para efecto de reparación de daños causados o responsabilidad civil. Lo que también sería motivo de estudio por separado, a efecto de que el sistema de ejecución de sanciones en materia electoral sea específicamente el abordado. A.1.5. Garantía de lex previa. Se actualiza con el diseño constitucional del sistema del Derecho Sancionador Electoral, a través del cual la ley debe ser promulgada en forma previa a la imposición de la sanción; y en la misma ley debe establecerse con claridad ésta; además, la ley debe estar vigente en el momento de la aplicación de la sanción. A.1.6. Garantía lex scripta. Significa que aun cuando en materia electoral para efectos procesales pueden aplicarse los principios generales del derecho para la resolución de recursos; esto no opera para los procedimientos especiales y la imposición de la sanción, porque las sanciones deben estar señaladas de manera expresa en la ley y no desprenderse de principios generales no escritos, porque la imposición de las sanciones afecta los derechos de los partidos políticos, y por seguridad jurídica éstas deben estar plasmadas en la norma escrita en materia electoral. A.1.7. Garantía de lex stricta. Esta garantía es aplicable al ámbito del Derecho Electoral, porque por la conformación de las normas de esta materia, es común que se deje abierta la posibilidad para que el juzgador interprete el contenido de la norma; sin embargo, en este supuesto el juzgador debe seguir una sistemática apoyada en conocimiento científico, lo cual se logra sólo a través de la aplicación de la dogmática. Por tanto, la imposición de la sanción en materia electoral no debe depender de la percepción personal del intérprete de la ley. Aun cuando en ocasiones existen normas abiertas, es decir, describen cuestiones difusas, y quien aplica la norma debe utilizar la sistemática aquí planteada, derivada del Derecho Penal, mutatis mutandis al Derecho Electoral, para la resolución del caso en concreto. B. Principio de dolo y culpa Aun cuando en materia electoral esto parece ser un escepticismo, en realidad tiene perfecta aplicación, puesto que las personas jurídicas, como lo son los partidos políticos no actúan con dolo y culpa, son sus integrantes quienes así lo hacen, y es por la actuación de los miembros del propio instituto político, incluso a veces de sus simpatizantes, por lo que se les atribuye un hecho e impone una sanción. Tal es el caso de las campañas electorales realizadas fuera de los plazos legales, donde con independencia del conocimiento del partido, sus simpatizantes realizan actos de proselitismo que le causan un perjuicio, pues la falta le es atribuida no a las personas, sino al instituto político. Por ello, debe afirmarse que el incumplimiento a las disposiciones electorales, en el caso de disposición del erario público, pudiera constituir un comportamiento de carácter doloso, por el que el partido político tendría que soportar la recepción de la sanción impuesta por el órgano electoral, incluso por la negligencia mostrada por quienes realizan actividades dentro de los institutos políticos. En realidad, esto es lo que tradicionalmente se viene haciendo en materia electoral, quizá de manera mecánica, sin la utilización de una sistemática jurídica 41

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adecuada. Con independencia de lo anterior, se reitera la aplicabilidad, mutatis mutandis, que se haga de los conceptos de dolo y culpa de la materia penal, a la materia electoral, debe hacerse con razonable pulcritud, conforme los criterios de la dogmática jurídica: porque ubicar al dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad o como formas de ésta, constituye un problema sistemático en el Derecho Penal que acarreará las mismas consecuencias en el ámbito electoral, e impedirá la aplicación, en casos concretos, del error de tipo y del error de prohibición en esta materia, lo que en la actualidad ha significado un avance importante en el ámbito penal por ser postura más garantista que el sistema clásico. Porque sostenemos que es posible dar cabida a estas causas de exclusión del delito, como causas de exclusión de la infracción electoral, también es posible concebir que un partido político puede actuar mediando error insuperable, sobre alguno de los elementos que regule el supuesto de hecho, o bien desconociendo la existencia de la norma, los alcances de ésta, o porque considere que esta justificado su actuar y no obstante esto le sea atribuido el hecho determinado como violación de carácter electoral. C. Principio de culpabilidad Tal principio resulta idóneo al Derecho Sancionador Electoral, en razón a que un partido político, ante el incumplimiento de disposiciones electorales, a través de un procedimiento especial amerita un juicio de reproche y es innegable que por la actuación de los integrantes o simpatizantes de éste recibirá la sanción, y tal incumplimiento será el fundamento y el límite de la consecuencia jurídica que se imponga. Incluso nos atrevemos a decir que no es lejana la posibilidad en que se actualice y se apliquen en materia electoral causas de inculpabilidad, como lo es error de prohibición de carácter invencible, al igual que ocurre en el Derecho Penal. Con el propósito de hacer entendible la idea, citamos como ejemplo el siguiente: el caso en que el candidato a un puesto de elección popular se presenta ante la autoridad municipal a solicitar la constancia de residencia, justo en el tiempo en que quien legalmente debe firmar el documento se encuentra de vacaciones, y la constancia la firma otro funcionario por ausencia, lo que es frecuente que así ocurra, pero en el momento en que el candidato presenta dicha documentación ante la autoridad electoral al solicitar su registro, ésta le niega su derecho a ser registrado en el último día y momento en que fenece el plazo. En tal supuesto, el candidato está en la creencia de que la ley autoriza al firmante a expedirle su documento, en la misma condición está el funcionario público que firmó tal documento por haber recibido instrucciones de suplir en ausencia al funcionario legalmente autorizado. Entonces ninguna violación a la ley electoral puede aplicarse al partido político, ni al funcionario que suscribió el documento en tales condiciones. D. Principio de proporcionalidad También resulta aplicable al ámbito electoral: a través de este principio la autoridad electoral debe aplicar una respuesta o sanción equilibrada, puesto que no todo comportamiento igual debe 42

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ser sancionado en forma igual. Porque consideramos que en el supuesto en que un partido político que cuente con toda una estructura administrativa contable, y con alto financiamiento público y, por ende, con la posibilidad de tener recursos humanos suficientes, vulnere una disposición electoral derivada de omisiones en los informes del financiamiento, no debe ser sancionado de igual forma, al supuesto en que la misma infracción la cometa un partido político de los denominados que no cuente con la misma estructura financiera y humana y que reciba menos financiamiento público. Resulta por demás evidente que si les impone la misma multa, ésta no impactará en forma igualitaria en ambos supuestos. Entonces este principio de proporcionalidad va íntimamente ligado con el principio de la individualización, en el que debe hacerse un análisis de la razón de la infracción, si se ha vulnerado una disposición del código electoral o de un lineamiento, la capacidad financiera y el impacto que la sanción tenga hacia el propio partido político que la recibe, por eso debe graduarse la consecuencia jurídica, en forma similar a como se individualiza la pena en el ámbito penal. Apoyados en este principio, planteamos que en el sistema sancionador electoral, no debe sancionarse con mayor intensidad la violación a dispositivos creados por el órgano electoral administrativo, como es el caso de los lineamientos, que las violaciones a dispositivos de los códigos electorales, creados por el legislador, porque esto invierte el concepto de primacía de las normas. Esto es precisamente donde este principio debe tener gran utilidad para equilibrar las sanciones de carácter electoral. E. Principio de intervención mínima Aplicado en la materia electoral, tiene utilidad porque en él se sustenta la justificación de la sanción, la que se aplicará sólo cuando no se garantice que se respetan las condiciones mínimas de convivencia social, esto es, la sanción no debe ser instrumento de abuso de los órganos electorales, principalmente los de carácter administrativo, que incluso tienen facultades para legislar en ordenamientos secundarios sin ningún control sobre la observancia de los principios limitadores de la potestad punitiva estatal. Ante la inobservancia de los principios aquí tratados, su exceso es tal que desarrollan ordenamientos donde las cargas probatorias siempre se trasladan a los partidos políticos, estableciendo excesivas formalidades, lo rompe con principios procesales importantes, como el de inocencia, en el que todo partido político debe presumirse inocente en un procedimiento sancionador, hasta en tanto se demuestre plenamente lo contrario a través de la imposición de la sanción por ser reprochable su actuar o su omisión. Este principio es útil también para exonerar de sanción a los partidos políticos cuando la autoridad electoral comunica o analiza supuestos que surgen de los dictámenes de revisión del financiamiento, en los que las supuestas infracciones son incongruencias mínimas en la documentación contable, cuando se detectan diferencias en la información contable por $5.00, como ya ha ocurrido. En tales supuestos y en observancia a este principio no debe aplicarse sanción alguna, porque esa discordancia contable, por ser mínima, a nuestro juicio no genera ninguna perturbación de la seguridad jurídica colectiva, máxime si es la única supuesta infracción 43

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electoral. Sancionar en este tipo de casos no es la génesis del sistema sancionador electoral. Si esto no fuera suficiente, el principio de oportunidad, que tiene carácter procesal otorga, en el caso de la legislación electoral de Guanajuato, el fundamento para omitir la solicitud de iniciación del procedimiento especial de sanción ante el Tribunal Estatal Electoral, al Consejo General del Instituto Federal Electoral, sin que ello significare el dejar de cumplir su encomienda para velar por el interés público. F. Principio non bis in idem La observancia de este principio obliga a la autoridad electoral a cuidar que en la comunicación de denuncia de hechos que puedan constituir infracciones electorales o en la imposición de las sanciones, los supuestos o comportamientos no tengan posibilidad de ser sancionados en más de una ocasión; bien porque los hechos sean narrados en forma confusa o reiterativa; o porque las supuestas violaciones electorales estén contempladas en dos normas diversas. En consecuencia, no es posible aplicar dos sanciones a un mismo incumplimiento de las leyes electorales. Como puede apreciarse, surge otro problema que consiste en la posibilidad de aplicar, mutatis mutandis, la reglas del concurso o identidad de normas – real o ideal- que rigen a la materia penal, lo que también requiere de un estudio específico profundo que no se abordará en este trabajo. G. Principio de resocialización Conjuntamente con los principios de proporcionalidad e intervención mínima, este principio tiene como sustento el que las sanciones electorales no deben ser siempre las más severas. Porque uno de los principales fines de la sanción es la reeducación y el respeto a la dignidad de quien es sujeto pasivo de la consecuencia jurídica, máxime cuando se trata de nuevas regulaciones en la ley electoral, donde los partidos políticos, sobre todo los que son de nueva creación o los que no tienen oportunidad de acudir a asesoría jurídica, requieren de un proceso de adaptación y entendimiento de la norma electoral, sin que ello signifique que la sanción deba dejarse a elección del sancionado. Es necesario orientar las sanciones en materia electoral hacia la prevención, no dar cabida a los sistemas represivos que ningún resultado han mostrado en estos tiempos en el ámbito penal. Debe reeducarse al partido político a través de la sanción proporcional a su incumplimiento o falta electoral. Y sólo cuando la falta revista gravedad entonces este principio sirve de sustento también para aplicar sanciones severas, sin que esto constituya su negación. VI. Conclusiones 1ª. Se debe tener especial cuidado en la estructuración de las tesis relevantes y de la jurisprudencia electoral cuando éstas aludan a principios reguladores del Derecho Penal, tanto sustantivo como adjetivo, y que en su conformación se refleje una construcción sistemática armónica, en su contenido, sustentada en alguna postura de carácter dogmático, la que se desee plantear, de las que rigen el sistema jurídico-penal. Pues de no ser así, tal construcción de la jurisprudencia electoral puede afectar la correcta interpretación y aplicación de los principios del Derecho Penal 44

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al Derecho Sancionador Electoral, el que a futuro inmediato pudiera entrar en severa crisis por su falta de sustento legal y científico. 2ª. Que se realicen las modificaciones legales pertinentes, tanto en el ámbito federal como en los Estados de la República, con la finalidad de dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional, y sean los órganos electorales jurisdiccionales quienes apliquen las sanciones electorales. 3ª. Deben impulsarse reformas electorales para que el procedimiento de sanción tenga una vía jurisdiccional independiente de los medios de impugnación tradicionales, como es el caso de la legislación electoral de Guanajuato, para que los principios aquí abordados tengan plena vigencia. 4ª. Que no es lo más adecuado establecer una ley del sistema sancionador electoral, pero cuando menos, deben hacerse enmiendas a las leyes electorales para que, previas las modificaciones, derivado de éstas, sea posible la creación del reglamento que regule el procedimiento sancionador en materia electoral, en el que se plasmarán tanto los aspectos sustantivos como procesales aplicables a esta materia, lo que dará mayor seguridad jurídica a quienes son justiciables en este ámbito. 5ª. Seguir tomando como base en el Derecho Sancionador Electoral, mutatis mutandis, los principios del Derecho Penal, pero sólo en tanto se realiza la construcción de los principios electorales con características propias, a efecto de evitar acudir a los principios tanto de carácter sustantivo como procesal de otras ramas del derecho. 6ª. El sistema sancionador electoral no debe permanecer estático y debe evolucionar en forma rápida a efecto de responder a las necesidades actuales, debiendo plantearse la posibilidad que este sistema, además de propiciar la sanción de los partidos políticos, cuando así proceda, debe garantizar aspectos de reparación o resarcimiento de daños y perjuicios, no sólo en ámbito electoral estrictamente, sino los de carácter civil, derivados de la infracción electoral, cuando así proceda. 7ª. Que los principios limitadores a la potestad punitiva, aquí tratados, son actualmente aplicables en el ámbito electoral, mutatis mutandis, a través de resoluciones jurisdiccionales. Pero debe tenerse especial cuidado en su origen sistemático en el Derecho Penal, para evitar conceptos y aplicaciones erróneas en el Derecho Sancionador Electoral. En consecuencia, deben los órganos electorales del país coadyuvar a construir la sistemática jurídico-electoral, tomando como ejemplo la evolución de la sistemática jurídico-penal 50 . 8ª. Que en la composición de las normas jurídico-electoral, se aplican mutatis mutandis las reglas dogmáticas sobre la composición de las normas penales en general, así mismo los principios que regulan la tipicidad jurídico-penal. Vid. Resolución Número P-77/2004-PS, con motivo del procedimiento de sanción iniciado contra el Partido Acción Nacional, siendo ponente el Magistrado de la Quinta Sala Unitaria.

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ANEXO (Tesis Relevante y Jurisprudencia Electoral) DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LE SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI DESARROLLADOS POR EL DERECHO PENAL. Sala Superior, tesis S3EL 045/2002. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD. Sala Superior, tesis S3ELJ 62/2002. SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ELECTORAL. ELEMENTOS PARA SU FIJACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN. Sala Superior, tesis S3ELJ 24/2003. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRINCIPIO VIGENTE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. Sala Superior, tesis S3EL 059/2001. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL PARA LA ATENCIÓN DE QUEJAS SOBRE EL ORIGEN Y LA APLICACIÓN DE LOS RECURSOS DERIVADOS DEL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. ES ESENCIALMENTE INQUISITIVO. Sala Superior, tesis S3ELJ 64/2002. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBEN PRIVILEGIARSE LAS DILIGENCIAS QUE NO AFECTEN A LOS GOBERNADOS. Sala Superior, tesis S3ELJ 63/2002.

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Las sanciones en el derecho indígena David CIENFUEGOS SALGADO SUMARIO: I. Palabras previas. II. El derecho indígena en México. III. Colombia. IV. Bolivia. V. Éstos no son los únicos casos. VI. Anexo: Sentencia T-523/97 de la Corte Constitucional de Colombia.

I. Palabras previas El tema de los pueblos indígenas en el ámbito del derecho ha venido a cuestionarnos sobre el manejo que tradicionalmente se ha dado, por los denominados operadores jurídicos, al derecho que no es de naturaleza estatal y que algunos denominan derecho alternativo o sistema jurídico paralelo. En esta ocasión sólo pretendo destacar la forma en que se ha abierto, paulatinamente, la puerta a los derechos de los pueblos indígenas y ver cómo, esa apertura tiene una trascendencia de amplio alcance que, al menos en mi opinión, no ha sido valorada por muchos estudiosos del derecho. Lo anterior especialmente desde la razón de que ambos derechos: el estatal y el indígena, surgen de diferentes cosmovisiones. Como ejemplo pongo la sentencia T-523/97 dictada por la Corte Constitucional de Colombia (antes había dictado otra sentencia igual de paradigmática: la sentencia T-349/96), misma que se agrega al final como anexo a estas reflexiones. La mencionada sentencia y algunos otros casos, nos permiten reflexionar sobre el valor que tiene en uno y otro sistema normativo la sanción. En México, el tema de la policía comunitaria ha sido uno de los temas que más enfrentamiento suscita entre juristas a la hora de validar tal forma de organización ciudadana, 1 sin que hayamos llegado aún a un punto definitivo en torno a su naturaleza e inclusión en el marco institucional. Asimismo, las sentencias de los órganos jurisdiccionales locales y federales que se ocupan de tales temas se conocen poco.

II. El derecho indígena en México Reconozco, en principio, que a pesar de su incorporación en el texto constitucional federal, el tema de los derechos de los pueblos indígenas no parece haber adquirido carta de naturalización en el constitucionalismo mexicano. Con aquella reforma de agosto de 2001, se dijo que México Véase mi trabajo “Seguridad pública y estado multicultural: el caso de la ‘policía comunitaria’ en el estado de Guerrero”, en Fernández Ruiz, Jorge, coord., Derecho administrativo. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México: UNAM, 2005, pp. 613-633; también en Cienfuegos Salgado, David, coord., Política criminal y justicia penal. Reflexiones para una reforma urgente, Nuevo León, México: FEJ, Elsa G. de Lazcano, 2007, pp. 9-29. 1

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arrancaba su andar en el siglo XXI redefiniendo jurídicamente a las comunidades indígenas e incorporándolas formalmente al régimen constitucional; una labor que se justificaba con creces al ser éstas la población original del país. Sin embargo, a la par de esta reflexión se hizo evidente que no existía una idea clara de qué rumbo debían tomar los derechos indígenas que se reconocían en el texto constitucional, pues mientras para unos sectores la reforma era deficiente, para otros se trataba de una reforma adecuada, lo que provocó numerosas controversias constitucionales 2 y académicas. Numerosos trabajos se ocuparon de explicitar los alcances de la reforma, en ocasiones desde perspectivas diametralmente opuestas. 3 Valdría la pena preguntarnos, a ras de suelo, y no en las altitudes de la discusión teórica, qué ha pasado desde entonces. Especialmente si consideramos que en los años transcurridos desde la publicación de la reforma constitucional, numerosas legislaciones federales y locales han sufrido modificaciones para adecuar su contenido al nuevo mandato que reconoce la pluriculturalidad del Estado mexicano. 4 Además de que la sociedad ha ido acostumbrándose a ciertos hechos cotidianos que le recuerdan la disímbola composición de la población mexicana. Se ha hecho evidente que esta nueva circunstancia también ha influido en otros ámbitos jurídicos, especialmente impactados por la novedad, y creciente complejidad, del tópico de los derechos de las minorías. Poco a poco se ha extendido este reconocimiento entre la doctrina nacional y el tema ha generado interés en la enseñanza y la investigación jurídicas. Hasta aquí debemos decir que resulta claro que los pueblos indígenas tienen en el constitucionalismo mexicano, es decir en el derecho mexicano, un reconocimiento para sus

2 Para conocer de todos los casos planteados véase Rocha Díaz, Salvador, coord., La reforma constitucional para la protección de los derechos y la cultura de los pueblos indígenas, México: UNAM, 2004, especialmente las páginas 117-231. 3 La bibliografía sobre el tema es amplia, pero como aproximación básica pueden consultarse: Carbonell Sánchez, Miguel y Karla Pérez Portilla, coords., Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena, México: UNAM, 2002; González Galván, Jorge Alberto, “Las iniciativas de reformas constitucionales en materia indígena en México”, Boletín mexicano de derecho comparado, México, DF, no. 97, 2000; González Oropeza, Manuel, “La reforma constitucional en materia indígena de México”, Lex. Difusión y análisis, México, DF, no. 79, enero de 2002. 4 Una de las últimas reformas, aprobada el 18 de octubre de 2005, es la adición del artículo 39 bis de la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales (aún no publicada), en el cual se establece: “Los pueblos y las comunidades indígenas podrán ejecutar el Himno Nacional, traducido a la lengua que en cada caso corresponda. Para tales efectos, se faculta al Instituto Nacional de Lenguas Indígenas para realizar las traducciones correspondientes, las cuales deberán contar con la autorización de la Secretaría de Gobernación y de la Secretaría de Educación Pública. // Los pueblos y comunidades indígenas podrán solicitar a las Secretarías de Gobernación y de Educación Pública la autorización de sus propias traducciones del Himno Nacional. La Secretaría de Gobernación llevará el registro de las traducciones autorizadas”.

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derechos. ¿Cuáles derechos se reconocen en la Constitución? Grosso modo: 5 Derecho al reconocimiento como pueblo o comunidad indígena; Derecho a la autoadscripción; Derecho a la libre determinación; Derecho a la autonomía; Derecho a aplicar sus propios sistemas normativos; Derecho a la preservación de la identidad cultural; Derecho a la tierra y al territorio; Derecho de consulta y participación; Derecho a acceder plenamente a la jurisdicción del Estado y Derecho al desarrollo. Evidentemente algunos de estos derechos no son individuales, o más bien, no sólo son individuales, también son colectivos. Y a la vista de ellos, especialmente en lo atinente a la idea de derechos a la autonomía y a la aplicación de sus sistemas normativos, podemos señalar que de ellos se desprende el derecho a tener y a que se respete tener su derecho. Ello nos lleva a distinguir entre los derechos de los pueblos indígenas (que ya listamos antes) y el derecho de los pueblos indígenas. Me interesa destacar, el derecho de los pueblos indígenas. La reforma constitucional hizo énfasis en la caracterización de los pueblos indígenas como aquellos descendientes de poblaciones que habitaban en el territorio mexicano al iniciarse la colonización y “que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Esto es básicamente el reconocimiento de que tienen su propio derecho, sea que le llamemos usos y costumbres, derecho consuetudinario, derecho alternativo o el derecho con el gentilicio que corresponda, no deja de ser derecho, un sistema normativo, un sistema jurídico. En lo que interesa se señala en el apartado A del artículo segundo de la CPEUM que se “reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para [II] Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes”. Recalco, “Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos”, y a continuación cuestiono: ¿Qué es un sistema normativo? Entendemos por sistema normativo un conjunto de disposiciones que regulan una determinada comunidad. Es decir, la idea de sistema normativo está vinculada con la idea de un sistema jurídico, en tanto en ambos casos existe un conjunto de disposiciones, sean reglas o principios que regulan, que norman, que ordenan, la vida y los actos de los miembros de una determinada comunidad. 5 Seguimos aquí la obra La vigencia de los derechos indígenas en México. Análisis de las repercusiones jurídicas de la reforma constitucional federal sobre derechos y cultura indígena, en la estructura del Estado, México, Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, 2007.

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El derecho de los pueblos indígenas es así un sistema normativo, pues se compone también de disposiciones que tienen la característica de reglar la vida de la comunidad. Y aquí no debe obviarse, por estar implícito, que cualquier sistema que regula o dispone conductas, de igual forma establece reglas para sancionar a quien no sigue aquéllas. Como afirmaban los doctrinarios del siglo XX, ningún sistema normativo puede tener sólo normas imperfectas, que no contemplen una consecuencia jurídica para quienes no cumplan con sus disposiciones. Ello nos lleva a una serie de cuestionamientos, cuya respuesta resulta definitoria para entender nuestro sistema jurídico: si el de los pueblos indígenas es un sistema normativo y el del Estado mexicano es otro sistema normativo, ¿pueden coexistir? En caso de enfrentamiento ¿cuál es el que debe prevalecer? Pareciera claro que cuando hablamos de un Estado estamos hablando de un Derecho, dada la inseparable identidad que hemos aceptado desde el siglo XVIII, cuando surge la idea de una Constitución que rija sobre todos y en todos los aspectos, basada en la dualidad derechos-división de poderes. Por supuesto, entenderlo así implica alejarnos de la idea de un pluralismo jurídico que ha sido ampliamente debatido y reconocido en los estados contemporáneos, respecto de los cuales se ha derrumbado definitivamente la pretensión de homogeneidad que caracterizó la idea del Estadonación. Por ello, la afirmación de que en nuestro país el sistema jurídico es un sistema normativo, no resulta inexacta, sin embargo, para ser más exactos deberíamos decir que es un sistema normativo mixto. El Estado mexicano, especialmente a partir de agosto de 2001, ha reconocido la existencia de estos sistemas normativos, en el ámbito de los pueblos indígenas. Ello no sería problemático si tuviéramos el caso de que estos órdenes jurídicos se aplicaran en diferentes territorios o a diferentes personas, sin embargo, en nuestro caso se genera un fenómeno particular: el ámbito de aplicación personal y territorial o espacial resulta coincidente. Tal coincidencia nos orilla al cuestionamiento, de que si existen ambos sistemas normativos, ¿cómo coexisten? ¿su coexistencia resulta pacífica? Resulta claro que la coexistencia de normas a aplicarse en un mismo territorio y a las mismas personas da lugar a colisiones. En el caso del derecho de los pueblos indígenas ocurre tal circunstancia. La propia Constitución mexicana parece resolver el dilema, fijando límites sustantivos a las normas que componen el derecho de los pueblos indígenas. La mencionada fracción II del apartado A (art. 2º CPEUM), al que nos hemos referido antes, señala que la aplicación de los sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, deberá sujetarse a los principios generales de la propia Constitución, respetando las garantías individuales, los 50

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derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes. Encontramos así los límites básicos para la coexistencia de estos sistemas normativos, el estatal y los de los pueblos indígenas: garantías individuales, derechos humanos y dignidad e integridad de las mujeres. Lo que nos lleva al tema de la autonomía para darse un orden jurídico, puesto que en la propia CPEUM se menciona que la regulación y solución de sus conflictos internos a través de la aplicación del sistema normativo que les es propio podrá o tendrá que, según decida el legislador ordinario, en este caso el de los estados, ser validado por los jueces o tribunales correspondientes. A estos límites se agrega la obligación de sujetarse a los principios de la Constitución. No hay duda, en el Estado mexicano el derecho de los pueblos indígenas es un sistema normativo limitado. ¿Eso es malo? Por supuesto que no. Son los mismos límites que tiene el legislador ordinario: el de Guerrero, el de Sinaloa, el de Yucatán, el de Sonora, el de todas las entidades federativas tiene exactamente los mismos, e incluso más, límites. Se encuentra obligado a sujetarse a la Constitución. Así, preguntará más de uno ¿Por qué el sistema normativo indígena debe ser diferente? Quizá la visión del jurista resulte limitada para dar respuesta, acostumbrado como está a las anteojeras de un derecho único de raíz estatal. Pero el antropólogo o el sociólogo nos darán pistas para entender porque el derecho de los pueblos indígenas es diferente, porque se distingue del estatal y porque éste debe tener cierta deferencia con aquél. En efecto, los sistemas normativos de raíz indígena incorporan figuras que no nos son familiares o que incluso han sido erradicadas, por entender que se encuentran dentro de las que el artículo 22 constitucional considera penas inusitadas y trascendentales: Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. Ello impone una nueva visión desde el derecho estatal, especialmente porque son las jurisdicciones estatales las que culminarán en no pocos casos los conflictos que se presenten en el ámbito de los sistemas normativos de los pueblos indígenas. Lamentablemente no tenemos aun casos que hayan sido revisados por los tribunales mexicanso. Sí hallamos algunas figuras específicas en el derecho de los pueblos indígenas que valdría la pena

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comentar, aunque no es éste el lugar adecuado. 6 Por ello, como mencionamos desde el principio, acudimos a la experiencia de otros países para ilustrar los problemas que allá se han resuelto y ver los criterios que se han adoptado. Tomamos dos ejemplos: Colombia y Bolivia.

III. Colombia Traigo a colación la experiencia colombiana, especialmente por lo paradigmático que han resultado algunas sentencias de la Corte Constitucional de aquel país, a la hora de proceder a la protección de derechos de miembros de los pueblos indígenas que consideraron que la aplicación de su sistema normativo la causaba agravios, por ser contrarios al mandato de la Constitución colombiana. La Constitución colombiana de 1991 otorgó a los pueblos indígenas la posibilidad de acudir a su propia justicia, cuando los miembros de dichos pueblos indígenas lo consideraran necesario. Dicha jurisdicción indígena conoce de delitos como lesiones personales, homicidio, hurto, abusos sexuales, inasistencia alimentaria y litigios por tierras en los que están comprometidos miembros de las comunidades. La característica principal de estas jurisdicciones es la celeridad en la resolución de los conflictos que se someten a su conocimiento. Nelson Martínez, quien preside el primer Tribunal Superior Indígena de Colombia, establecido hace ocho años en el departamento del Tolima, al sur de Bogotá, está orgulloso de los resultados: "Hay casos que demoran tres días en resolverse. Otros, que en la justicia ordinaria han tardado diez años, los hemos tramitado en tres meses", relata. 7 Los jueces, quienes no reciben ningún pago, pueden pedir a la Fiscalía General y a las autoridades forenses que practiquen pruebas técnicas, pero es la jurisdicción indígena la que decide las responsabilidades e impone las penas. Al respecto, ha recibido severas críticas por el tipo de sanciones que aplican a los delincuentes, como los azotes, el cepo o el destierro. Las críticas, procedentes de abogados y defensores de derechos humanos, se basan en la apreciación de que tales castigos pueden llegar a ser "crueles, inhumanos y degradantes". Nelson Martínez defiende tales penas. "Lo que el blanco llama cruel e inhumano para nosotros no lo es. Los (indígenas) paeces (del sur del país) practican el látigo, como reflexión, y el cepo, como abrazo del rayo y del trueno", dice. Según Martínez, entre los indígenas pijaos del Tolima cuando alguien es sancionado con una vara eso significa que al responsable se pretende "enderezar". "Si una persona es sancionada físicamente, los chamanes les hacen baños (de hierbas) y salen sin rencores ni remordimientos", explica.

Un artículo que recuerdo me causo grata impresión sobre el análisis de estas figuras, es el de Elisur Arteaga Nava, “Algunos usos y costumbres indígenas obligatorios en el estado de guerrero, México (Cuenca del río de las Balsas)”, en Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, España, no. 5, 1994, pp. 13-46. 7 “Jueces indígenas dan ejemplo en Colombia”, página Web BBC Mundo, 10 de febrero de 2009. Consulta en http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_7882000/7882300.stm del 25 de junio de 2009. 6

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Sobre este particular, la Corte Constitucional de Colombia sentenció que los indígenas en ningún momento pueden violar los derechos a la vida, a la integridad del cuerpo, a no ser esclavizado y al debido proceso. Eso explica que algunas prácticas hayan desaparecido o estén siendo combatidas, como el asesinato de brujos y de niños desmovilizados de grupos armados ilegales, el corte de clítoris, o el abandono de gemelos. 8 Hace poco, el Consejo Superior de la Judicatura le hizo un reconocimiento al Tribunal Indígena del Tolima. Expertos de otros países, como Perú, han viajado a esta región colombiana para conocer el funcionamiento de estos tribunales. Sin embargo, diversos estudiosos advierten que "no se pueden tomar proyectos y copiarlos por fuera de los contextos sociales y culturales […] Si bien (el Tribunal Superior Indígena) es interesante y ha funcionado aquí, en otras partes podría tener graves consecuencias", advierte. Por ahora, el Tribunal ya ha emitido fallos en 689 casos, donde no sólo se imponen penas privativas de la libertad, sino también compensaciones económicas para las víctimas. El caso Gembuel Pechene. 9 Uno de los casos que vale la pena mencionar en relación con la interpretación que se ha dado en Colombia sobre los sistemas normativos, deriva de la sentencia que se impuso a Francisco Gembuel Pechene, indígena páez, por parte de la Asamblea de la Zona Norte (Cabildos de la Zona Norte del Departamento de Cauca), consistente en 60 fuetazos, expulsión y pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios. La sentencia se dictaba por haberlo encontrado culpable de haber propiciado la muerte del alcalde municipal de Jambaló. En un primer momento, el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao concedió tutela al actor contra la sentencia. Los argumentos reconocían la competencia de la comunidad para llevar el proceso, pero consideraban que el derecho de defensa había sido violado y que las sanciones impuestas ponían en peligro la vida e integridad de Gembuel Pechene. En segunda instancia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao confirmó la decisión. El asunto pasó a conocimiento de la Corte Constitucional, resolviendo el caso la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas. En la resolución de la Corte Constitucional dos son las cuestiones que se resuelven:

8 Hace algunos años fue noticia que, en Colombia, después de pasar meses en un centro de adopción, unos bebés mellizos de la etnia U’wa regresarían a su comunidad indígena que se comprometió a garantizarles la vida, haciendo una excepción a una costumbre ancestral que ordena abandonarlos por considerar que son de mala suerte. Este grupo étnico de Colombia tiene alrededor de 8 mil miembros. “Mellizos perdonados”, en La Voz del Interior, sección Temas, del 10 de octubre de 1999. Tomado de: http://www.culturahispanicacba.com.ar/Notas/iberoamerica_indigenistashtm.htm 9

Consulta de la sentencia http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/t523-97.htm del 25 de junio de 2009.

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1. ¿Corresponde a las características del ordenamiento jurídico páez de Jambaló, el procedimiento que adelantaron las autoridades de los Cabildos Indígenas del Norte del Cauca? 2. ¿Las penas impuestas al actor por la Asamblea General rebasan los límites impuestos al ejercicio de las facultades jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas? En el caso, del dictamen antropológico rendido y de los razonamientos realizados, se arriba a la convicción de que se debe aceptar la práctica del fuete y del destierro. En el caso del fuete, se hace una ponderación diferente a la realizada en el caso Tyrer resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Señala la sentencia sobre los dos casos: el contexto de la pena y la modalidad de ejecución fueron diferentes: el condenado tenía quince años, mientras Francisco Gembuel es un hombre adulto; el lugar de la sanción, en términos de la Corte Europea "es una sociedad moderna, que goza de condiciones políticas, sociales y culturales altamente desarrolladas", mientras que la sociedad páez, como comunidad aborigen aún conserva las tradiciones culturales de sus antepasados. Es decir, en el primer evento, los azotes eran vistos como un castigo que degrada al individuo, mientras en este caso, son concebidos como un medio que le ayuda a recobrar su espacio en la comunidad. En el caso estudiado por la Corte Europea, al menor se le obligó a bajarse el pantalón y la ropa interior, y agacharse debajo de una mesa, para recibir los azotes. En este evento, la sanción que se impuso a Francisco Gembuel deberá ser ejecutada en la pantorrilla, estando el sujeto de pie y completamente vestido, factor que, incluso, mitiga el dolor. Los razonamientos que aquí encontramos se apartan notablemente del paradigma jurídico que conocemos y atienden elementos que, desde la visión tradicional del derecho, pocas veces hemos reflexionado. Ahora bien, debe dejarse en claro que el sistema normativo de los paéz, o el derecho páez si se prefiere, coexiste con el derecho colombiano, en términos de la resolución dictada por la Corte Constitucional, no en razón de que es un sistema normativo sino porque su contenido no viola el núcleo duro de los derechos humanos. Así, el fuete o el destierro no atentan contra el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud o la prohibición de tortura.

IV. Bolivia La vigente Constitución de Bolivia reconoce a cada uno de los pueblos indígenas como sujeto colectivo de derechos. En este sentido, los sistemas jurídicos propios hacen parte de su identidad e integridad cultural. El artículo 30, parágrafo II, numeral 14, señala:

Los pueblos indígenas gozan del derecho al ejercicio de sus sistemas políticos jurídicos y económicos acordes con su cosmovisión.

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Cabe resaltar que el sistema jurídico indígena se encuentra en igual jerarquía que el estatal. De ahí que desde el punto de vista jurídico, las decisiones en el marco de la justicia comunitaria tienen el valor de cosa juzgada. Como limitaciones, el texto constitucional establece que la jurisdicción indígena respeta el derecho a la vida, a la defensa y demás garantías (Artículo 190, parágrafo II). La justicia indígena respeta el derecho a la vida y la libertad. La sanción más grave moralmente y culturalmente es el destierro o la expulsión de la comunidad o territorio. No así el castigo corporal, que tiene un carácter de reprimenda paternal y permite encauzar y corregir su conducta, garantizando de esta forma la armonía en la comunidad. Un comunario/a o dirigente/a sometido a la jurisdicción indígena, cuya conducta haya alterado el orden social y violado sus normas culturales, deberá aceptar la sanción de acuerdo a sus procedimientos propios. Caso contrario, si acude a la justicia ordinaria para denunciar en otra jurisdicción distinta a la suya, significaría la negación de identificación con su mundo cultural. El caso Marcial Fabricano. 10 En este caso, que tuvo lugar en Bolivia, según se argumenta, diversas organizaciones indígenas emitieron una serie de resoluciones condenando el accionar delictivo de Marcial Fabricano Noé, en las mismas ya se establecían diversas sanciones. Sin embargo, Fabricano respondió haciendo burla de tales determinaciones. El 6 de mayo de 2009 se celebró, en la comunidad de San Lorenzo, el XVIII Encuentro de Corregidores del TIPNIS. A dicho evento asistió Fabricano al que se le describió “con una actitud arrogante y prepotente, desafiando a la autoridad de las 64 comunidades del territorio”. Como resultado de esa actitud y en cumplimiento a la Resolución 01/08 del 7 de septiembre de 2008, el XVIII Encuentro de Corregidores del TIPNIS aplicó la sanción de 50 “chicotazos” (azotes), una de las penas más drásticas previstas en el sistema jurídico del pueblo Mojeño -al que pertenece Fabricano- por los diversos delitos que cometió, según la valoración de los corregidores. El tema de la actitud mostrada por Fabricano es relevante, porque cuando se aplica la guasca (chicotazo o azote) como sanción, si el procesado pide perdón puede lograr la suspensión de la ejecución. Caso contrario, se da continuidad al cumplimiento de la sanción. Se ha mencionado que la “guasca” o azote tiene un sentido paternal y su fin es “recuperar al hermano”, encauzarlo para que vuelva a la vida en colectividad. Esta forma de sanción fue apropiada por los pueblos indígenas en la época de las “reducciones” jesuíticas y franciscanas. Sin embargo, también se señala que para muchos hacendados el azote ha sido y es una práctica de sometimiento y humillación utilizada contra de los pueblos indígenas, por lo cual, hay una opinión en el sentido de que es fundamental erradicar estas prácticas, que verdaderamente ofenden la dignidad humana. 10

Consulta en http://www.servindi.org/actualidad/opinion/12223 del 25 de junio de 2009.

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En una valoración jurídica, a partir del articulado constitucional en este caso se advierte que: a) La administración de justicia se ha ejercido a través de sus autoridades naturales (corregidores), en el ámbito de su jurisdicción (al interior del territorio indígena), de acuerdo al artículo 190 de la CPE; b) La sanción ha sido impuesta a un miembro del pueblo Mojeño (Artículo 191); c) Las autoridades indígenas tienen competencia para conocer y sancionar todo tipo de delitos (artículo 191); y, d) Respetando sus principios, valores culturales normas y procedimientos propios. De ahí que se considere que lo sucedido fue una expresión del sistema jurídico indígena. Estos dos casos nos muestran una consideración ajena a nuestra tradicional concepción del derecho: la sanción no como un castigo, sino con una naturaleza reparadora que permite al individuo reintegrarse a la sociedad en la cual ha delinquido.

V. Éstos no son los únicos casos En Estados Unidos, país donde muchas comunidades indígenas viven en reservas, es decir en lo que ahora se reconoce como sus propios territorios y, por tanto, se manejan con leyes propias, un tribunal indígena en el Estado de Oregon decidió volver a imponer la vieja tradición del azote para castigar a una joven de 17 años. La información, fechada en 1995, dice que un adulto de la Confederación Tribal Warmsprings le propinó a la joven cinco azotes con una correa ante la presencia de familiares como castigo por haber sido desobediente y haberse escapado de la casa. 11 Estas referencias nos dan una idea de los alcances que puede tener la discusión en torno a la aplicación de los sistemas normativos que se reconoce a los pueblos indígenas en la Constitución mexicana, y en especial el análisis de las sanciones que pueden establecerse en el derecho indígena, que pudieran en un momento aparecer enfrentados a las disposiciones de carácter constitucional o legal, propias del sistema jurídico estatal. Por supuesto, los casos pueden multiplicarse, finalmente en un país con más de medio centenar de grupos étnico-culturales, las posibilidades de confrontación entre el sistema normativo estatal y los de los pueblos indígenas son altas. Dejamos aquí el apunte e invitamos a la lectura de la sentencia anunciada, donde puede verse el matiz que se advierte sobre el carácter de la sanción en uno y otro sistema. VI. Anexo: Sentencia T-523/97 de la Corte Constitucional de Colombia Referencia.: Expediente T-124907 // Temas: La Jurisdicción Indígena. La sanción corporal dentro de la tradición indígena // Actor: Francisco Gembuel Pechene // Demandado: Luis Alberto Passu, Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló y

“Joven indígena recibe azotes por orden del tribunal”, en La Voz del Interior, Córdoba, Argentina, 09 de febrero de 1995. Tomado de: http://www.culturahispanicacba.com.ar/Notas/iberoamerica_indigenistashtm.htm 11

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Luis Alberto Finscue, Presidente de la Asociación de Cabildos de la Zona Norte del Departamento del Cauca. // Magistrado Ponente: Dr.Carlos Gaviria Diaz Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria Díaz -este último en calidad de Ponente-, EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN, procede a dictar sentencia en la revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca), el cuatro (4) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao, de enero ocho (8) de mil novecientos noventa y siete (1997). I. ANTECEDENTES El indígena páez Francico Gembuel Pechene interpuso acción de tutela contra el Gobernador del cabildo indígena de Jambaló y contra el Presidente de la Asociación de Cabildos de la Zona Norte del Departamento del Cauca, por violación de sus derechos a la vida, a la igualdad y al debido proceso. Solicitó a través de este mecanismo judicial, que el informe final de la investigación realizada por las autoridades indígenas del Norte del Cauca, en relación con la muerte de Marden Arnulfo Betancur, no fuera presentado a la comunidad páez. 1.Hechos -El 19 de agosto de 1996 fue asesinado Marden Arnulfo Betancur, quien se desempeñaba como Alcalde Municipal de Jambaló. -Dos días después, los Gobernadores de los cabildos indígenas de la zona del Norte del Cauca acordaron asumir la responsabilidad de "investigar y sancionar a los responsables de este asesinato"(fl.56). El primer paso fue ordenar la aprensión de Francisco Gembuel y cinco personas más, a quienes se les acusaba de haber propiciado la muerte del Alcalde, por haberlo señalado ante la guerrilla como paramilitar, y por haber sostenido públicamente que Marden Betancur estaba conformando una cooperativa rural de seguridad y había malversado fondos públicos. En esa misma fecha se acordó que, una vez capturados, serían trasladados al Municipio de Toribío, para evitar posibles venganzas contra ellos (fls. 57 y 58). -En el curso de la investigación, la comisión recibió el testimonio de Francisco Gembuel (fl 59) y la ampliación de su indagatoria (fl. 87 y ss); recogió los testimonios de varios miembros de la comunidad que afirmaban haber visto al sindicado hablando con la guerrilla (fls. 65 a 85, 103 a 131) y practicó el reconocimiento visual del sitio donde presuntamente Francisco Gembuel (y otro sindicado) había sostenido conversaciones con el grupo insurgente (fl.121). Así mismo respondió la petición que elevó el demandante, en la cual solicitaba ser defendido por un abogado, indicando que podía contar con un defensor, siempre y cuando éste fuera miembro 57

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permanente de la comunidad indígena de Jambaló y conociera sus usos y costumbres (fl. 86). De todas las actuaciones se dejaron constancias por escrito. -Cumplidos estos procedimientos, la comisión citó la celebración de una Asamblea General para el 24 de diciembre de 1996, con el fin de presentar a la comunidad las conclusiones de la investigación. Tal convocatoria fue precedida por la publicación de un artículo en el periódico "El Liberal", en el que se afirmaba que el Frente "Cacique Calarcá" aceptaba ser el autor material de los hechos. -Un día después, el actor interpuso acción de tutela contra el Gobernador del cabildo de Jambaló y contra el Presidente de la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cuaca, con el argumento de que las autoridades indígenas habían desconocido en la investigación, la circunstancia de que el grupo guerrillero era el culpable del asesinato del Alcalde, pues citaron a la Asamblea para rendir su informe, con anterioridad a la publicación del comunicado. Sostiene además, que se violó su derecho al debido proceso, en primer lugar, porque las pruebas obtenidas se mantuvieron en secreto y fue imposible controvertirlas; en segundo lugar, porque las personas que realizaron la investigación eran sus adversarios políticos, circunstancia que hace presumir una decisión arbitraria y, en tercer lugar, porque la comunidad indígena no debería ser quien juzgare su conducta porque, en su opinión, "no existe tradición ni uso o costumbre relacionada con el juzgamiento del delito de homicidio, puesto que siempre su trámite ha correspondido a la justicia ordinaria, inclusive a instancia y con el apoyo de los Cabildos que no han vacilado en presentar a los indígenas que se ven involucrados en la comisión de tales ilícitos ante la autoridad judicial ordinaria competente." Solicitó, en consecuencia, ordenar a las autoridades indígenas abstenerse de convocar a la Asamblea y rendir el informe de la investigación. -Cinco días después, y sin que el juez de tutela se hubiera pronunciado, se realizó en el Municipio de Jambaló la Asamblea de la Zona del Norte, en la que participaron miembros de todos los resguardos de la zona, para presentar las conclusiones del proceso final del asesinato del Alcalde. En ella se leyeron las actas de la investigación y se permitió a los sindicados rendir sus descargos. Francisco Gembuel, por su parte, no quiso controvertir lo afirmado por los testigos, y simplemente manifestó que había interpuesto una acción de tutela para proteger su derecho de defensa y que tan sólo acataría lo que se dispusiera en ese proceso (fl.145). -Finalmente, y después de reunirse para deliberar, la plenaria de la Asamblea decidió que el sindicado era culpable y dio lectura a los castigos: 60 fuetazos (2 por cada cabildo), expulsión, y pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios (fl 157). Al momento de proceder a la ejecución de la pena del fuete, los familiares de Francisco Gembuel y algunos miembros del casco urbano iniciaron un gran desorden, circunstancia que llevó al Gobernador de Jambaló a suspender la ejecución de la sanción y posponerla para el 10 de enero de 1997. 2. Fallo de Primera Instancia 58

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El Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao el 8 de enero de 1997 concedió la tutela al actor. Si bien reconoció la competencia de la comunidad indígena para adelantar el proceso, consideró que el derecho de defensa había sido violado, y las sanciones impuestas ponían en peligro la vida e integridad personal de Francisco Gembuel. Ordenó, en consecuencia, dejar sin efectos el acta Nº 1 de diciembre 24 de 1996 y reabrir la investigación realizada por las autoridades indígenas, "garantizando el debido proceso, el derecho de defensa y los derechos humanos al momento de determinar la pena." Los argumentos que sustentan su decisión pueden resumirse así: 1.La respuesta de la comunidad en el sentido de no permitirle al demandante ser defendido por un abogado, viola la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, literales b, c, d, e y f), así como el art. 29, inciso 4 de la Constitución. Este derecho no puede ser tenido en cuenta sólo en la jurisdicción ordinaria, sino que también se exige su cumplimiento en las jurisdicciones especiales. 2. El demandante no tuvo la oportunidad de conocer el acervo probatorio, ni de controvertir las acusaciones contra él. 3. La pena que le impuso la comunidad a Francisco Gembuel (60 fuetazos) constituye una práctica de tortura, porque se trata de "un acto que causa a otro dolor y sufrimiento grave física y mentalmente, el que se da en razón de un castigo". La tortura, de acuerdo con la sentencia T349 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, constituye uno de los límites a la autonomía de las comunidades indígenas. 3. Fallo de segunda instancia. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao confirmó la decisión de primera instancia. En su opinión, el procedimiento fue irregular porque: 1) El actor no tuvo la oportunidad de conocer ni contradecir las pruebas; 2) no pudo ser defendido por un abogado; 3) las personas que las autoridades indígenas aceptaron como defensores eran contradictores políticos del actor, circunstanancia que le restó a la investigación su imparcialidad y 4) se le condenó a una sanción, el fuete, que así no deje secuelas físicas, es una medida que atenta contra la dignidad humana. 4. Pruebas A solicitud del Magistrado ponente, la antropóloga Esther Sánchez y el investigador Tulio Rojas manifestaron su opinión frente al proceso que estudia la Corte. Así mismo, se ordenó al Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló informar sobre el procedimiento que tradicionalmente se utiliza en la comunidad para juzgar el delito imputado al actor, así como el objetivo y significado del uso del fuete y de la sanción de destierro. Sus consideraciones serán incluidas a lo largo de la sentencia. II. CONSIDERACIONES DE FONDO.

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2.1. La solución constitucional a los conflictos entre el principio de diversidad étnica y otros principios de igual jerarquía. El reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto con características particulares, que reivindica para sí su propia conciencia ética. Valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de vida. En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante. En otras palabras, aún siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica que se define como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido. Una primera solución a este tipo de conflictos, se ha planteado en términos de un diálogo intercultural que sea capaz de trazar unos estándares mínimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un consenso en aquel mínimo necesario para la convivencia entre las distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que marcan la identidad de cada una. Así lo entendió la Corte Constitucional, que en la sentencia T-349 de 1996 estableció los criterios que deberá tener el intérprete para solucionar los conflictos que puedan presentarse entre el principio de diversidad étnica y cultural y otros principios de igual jerarquía, y señaló los límites que, basados en un "verdadero consenso intercultural", deberán respetar las autoridades indígenas en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su territorio.

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Sobre el primer punto, la Sala consideró que, como "sólo con un alto grado de autonomía es posible la superviviencia cultural", es necesario que el intérprete, al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica y cultural de la nación, atienda a la regla de "la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía". Este criterio supone que, en un caso concreto, sólo podrán ser admitidas como restricciones a la autonomía de las comunidades, las siguientes: "a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (vg. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas". Es obvio, como lo señala la sentencia citada, que esa interpretación no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada , pues existen diferencia en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos. Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que "verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre", es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico"). Estas medidas se justifican porque son "necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional." Estos criterios son los que deberá tener en cuenta la Sala para decidir este caso. III. EL CASO CONCRETO. 3. 1. Planteamiento del problema La Corte debe resolver básicamente dos problemas jurídicos. a. ¿Corresponde a las características del ordenamiento jurídico páez de Jambaló, el procedimiento que adelantaron las autoridades de los Cabildos Indígenas del Norte del Cauca? b. ¿Las penas impuestas al actor por la Asamblea General rebasan los límites impuestos al ejercicio de las facultades jurisdiccionales, por parte de las autoridades indígenas? Para resolver el primer problema, es pertinente referirse a los presupuestos que orientan el procedimiento de la comunidad páez de Jambaló, para confrontarlo con las actuaciones que 61

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realizó el cabildo indígena en el caso específico. El segundo punto, se solucionará a través las reglas de interpretación que la Corte ha establecido. 3.2. La tradición de la comunidad páez. Como bien lo afirma la antropóloga Esther Sánchez, la cultura páez debe ser estudiada como parte de un "tejido históricamente configurado". No obstante haber sido sometidos a los procesos de dominación y aculturación, la lucha de varios de sus miembros por mantener la unidad y la preservación de su cosmovisión, evitó que la asimilación de realidades externas borrara su identidad cultural. En especial, cabe destacar el papel de los mayores que conservaron en la memoria las tradiciones de sus antepasados y la aceptación de su palabra por parte de las nuevas generaciones, que superaron la prohibición del uso de su lengua y la imposición de una educación típica de la tradición de los blancos. Ese proceso fue posible entonces, porque los paeces, además de gozar de unos elementos culturales característicos, se ven a sí mismos como parte de una comunidad diferente que debe ser conservada como tal. Esa conciencia que los miembros tienen de su especificidad ha sido el motor que los ha impulsado a recuperar sus instituciones sociales, políticas y jurídicas que, no obstante haber sido influenciadas por la sociedad mayoritaria, no han dejado de ser auténticas. Un ejemplo de ello es su ordenamiento jurídico, claramente impregnado por simbologías y procedimientos propios que, para el caso que ocupa a la Corte, merecen ser estudiados. En efecto, para los paeces no hay nada que la comunidad no sepa. Por ello, su procedimiento, que se origina en el "yacska te’ c’indate tenge’a mecue " o "rastro que dejan los mayores", pretende indagar sobre los hechos que rompieron el equilibrio, a través de la palabra de sus miembros. Para que pueda iniciarse, los familiares o el segmento social al que pertenece el afectado deben solicitar al cabildo que adelante la investigación y sancione a los culpables. Este, a su vez, deberá nombrar una comisión investigadora, integrada por personas de prestigio en la comunidad, quien se encargará de determinar las faltas y "encontrar la mentira en la palabra de los acusados". Lo primero que deberá hacer esta comisión investigadora, es citar a los presuntos autores para que rindan su versión. Si ellos aceptan la responsabilidad, no habrá lugar a otras etapas, si la niegan, continúa la investigación, recogiendo los testimonios de las personas que dicen haber visto o escuchado algo relacionado con el caso, y realizando las visitas a los lugares donde presuntamente ocurrieron los hechos. Cumplidos estos procedimientos, el siguiente paso será, entonces, la valoración que hace el cabildo del informe presentado por la comisión investigadora. Si se encontró la mentira, se cita a una Asamblea General, que como máxima autoridad deberá fallar, y si es el caso, imponer las sanciones. En ella se dan a conocer las pruebas, se solicita la confesión pública del acusado y se realizan los careos, es decir, la confrontación de la palabra del sindicado con la de las personas que rindieron testimonios en su contra. Como la Asamblea General es infalible, según sus miembros, pues sus decisiones están basadas en el "us yacni" (la memoria), que se encuentra a 62

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través de un ejercicio colectivo que permite hacer público el suceso oscuro, no está contemplada la segunda instancia. Es claro que estos sucesos oscuros no sólo son aquellos que produjeron directamente el daño, sino también los que de alguna manera hayan permitido o facilitado la alteración de la armonía. La sanción, por su parte, será la única que podrá restaurar este equilibrio roto. Al ser aplicada públicamente cumple una labor ejemplarizante y preventiva, que busca disuadir a los demás miembros de la comunidad de cometer faltas en el futuro y al acusado de reincidir. Los castigos más usuales entre los paeces son: el fuete, los trabajos forzosos en las empresas comunitarias, las indemnizaciones a las personas o familias de los afectados y la expulsión del territorio. El fuete y el destierro, que son los castigos que interesan en este caso, son ampliamente utilizados en el cabildo de Jambaló. El primero, que consiste en la flagelación corporal con un "perrero de arriar ganado", aun tratándose de una práctica heredada de los españoles, tiene un significado propio, el del rayo, que es pensado por los paeces como mediador entre lo claro y lo oscuro, es decir, como un elemento purificador. El segundo, por su parte, es el castigo más grave, y sólo se aplica a quienes reinciden en la falta y a los que no aceptan la autoridad del cabildo. Aunque la imputación de la sanción es personal, existen casos en que se extiende a la familia, por no haber contribuido a detener la infracción. Tal situación se explica porque, en la tradición páez, una de las responsabilidades principales del núcleo familiar es conocer o controlar lo que hace cada uno de sus miembros. 3. 3. La legalidad del procedimiento adelantado contra el actor Conforme a lo explicado hasta aquí, la Corte deberá establecer si el procedimiento que adelantó la Asociación de Cabildos de la Zona Norte contra Francisco Gembuel, violó el debido proceso, y si las decisiones adoptadas por la comunidad excedieron los límites impuestos al ejercicio de la jurisdicción indigena. Procederá entonces a analizar estas actuaciones. 3.3.1. Competencia de los Comunidad indígena. Al funcionar paralelamente dos sistemas de justicia, el sistema nacional y las jurisdicciones especiales, es posible que se presenten conflictos de competencias. Como aún el legislador no ha establecido las formas de coordinación entre ellas, es preciso que el intérprete en su solución se atenga a las circunstancias particulares del caso concreto. En especial, dos elementos son relevantes para determinar la competencia: las características del sujeto y el lugar donde ocurrieron los hechos. Esta distinción es importante porque, como lo señaló esta Corporación en una decisión reciente "la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena de manera individual incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede

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enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad...". En el caso que ocupa a la Corte, este conflicto de competencias es planteado por el mismo actor, quien niega la autoridad del cabildo y reclama los derechos que se otorgan a cualquier ciudadano dentro de la justicia ordinaria, en especial el ser asistido por un abogado. Para resolverlo, es necesario, entonces, analizar los elementos subjetivos y territoriales de este caso. Respecto del primero, es decir, sobre la pertenencia del actor a la comunidad, él mismo rindió testimonios encontrados. En un primer momento expresó: "Si de Jambaló, yo soy nacido allá, claro que en alguna época estuvimos andando, con la familia pero hace más o menos 25 años que estoy radicado allí, pero yo he sido nacido allí, tengo posesiones y derechos allí en el resguardo. El resguardo es el territorio donde funciona toda la comunidad indígena y yo soy parte de esa comunidad, por eso soy miembro y además estoy dentro del censo que anualmente hace el cabildo" (fl. 45. Testimonio rendido el 20 de diciembre de 1996). Sin embargo, en un segundo interrogatorio ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao, y al preguntársele si se consideraba miembro activo de la comunidad páez respondió: "En la actualidad no, y antes si, o sea más de un año por la razón que yo tenía unas posesiones, en terrenos del resguardo entonces yo probaba esa calidad de ser miembro activo porque el cabildo elabora un censo y yo aparezco en el censo, pero en el momento considero que no tengo interés dentro del resguardo...sólo tengo mi vivienda que en la actualidad habito...". ( fl. 196. Testimonio rendido el 7 de enero de 1997). Para la Corte, esta última declaración sugiere una actitud acomodada del demandante para acceder a los supuestos beneficios de la justicia ordinaria. Si se tiene en cuenta que Francisco Gembuel, además de tener posesiones dentro del resguardo (él mismo lo señaló en la audiencia fl.155), habitar en él y estar incluido dentro del censo, ha sido uno de los líderes políticos más importantes de la comunidad páez (fue incluso presidente del CRIC) es fácil concluir su pertenencia a ella. Como lo sugiere la antropóloga que interviene en este proceso "la capacidad de metamorfosis del actor es evidente, sabe jugar como indio para la sociedad blanca pero internamente como blanco en la sociedad indígena." Claro está, que estas apreciaciones, que responden exclusivamente a las circunstancias particulares del caso, no excluyen la posibilidad de que cualquier indígena, en tanto ciudadano libre, pueda decidir su permanencia como miembro de una comunidad específica. Lo que no es aceptable, es que pretenda renunciar a ella, en un determinado momento, para evadir la responsabilidad frente a sus autoridades.

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En cuanto al segundo factor, el territorial, al demandante se le acusa de haber cometido un delito dentro del resguardo. Por lo tanto, y al conjugar los elementos subjetivos y geográficos, es evidente que se trata de un conflicto interno que debe ser resuelto por las autoridades indígenas. 3.3.2. Adecuación del proceso. Como ya lo señaló la Corte, el derecho al debido proceso constituye un límite a la jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de que se trate. Es obvio, que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social. En el caso que ocupa a la Corte, después de confrontar las pruebas que obran en el expediente, con la información suministrada por los intervinientes en este proceso, es forzoso concluir que el debido proceso se cumplió. En efecto, como se explicó en la parte correspondiente a los hechos, después del asesinato del Alcalde de Jambaló, Marden Arnulfo Betancur, los familiares del difunto pidieron al cabildo indígena que asumiera la investigación para determinar si Francisco Gembuel, Diego Anibal Yule, Jorege Elieser Quiguanás, Marcos Vitónco y Alirio Pito, habían sido los autores intelectuales. Contrario a lo que afirma el demandante, esta investigación desde sus inicios se dirigió a comprobar si los sindicados eran las personas que injustamente habían acusado al Alcalde, pues era claro que el ELN lo había asesinado. Así lo señala la comisión investigadora en el acta Nº 2 de 1996 (fl. 57), al ordenar "asegurar inmediatamente a las personas que acusaron y calumniaron al Ex Gobernador y Alcalde de Jambaló, Marden Arnulfo Betancurt Conda." (cursivas fuera de texto). El Gobernador de Jambaló, dada la gravedad del caso y el peligro que representaba el autor material conocido como el "Frente Cacique Calarcá" del ELN, solicitó la colaboración de los demás cabildos de la zona norte para realizar la investigación, actuación que no es contraria al procedimiento páez, que contempla como principios la unidad y la colaboración de los demás cabildos en situaciones conflictivas. Pero además, el hecho de que la Asociación de Cabildos del Norte del Cauca, y no simplemente el Cabildo de Jambaló, haya sido la encargada de investigar al actor, era previsible, puesto que en 1984 los paeces habían realizado un convenio de cooperación para enfrentar los casos en los que estuvieran involucrados grupos armados, denominado "Acuerdo de Vitoco". La orden de trasladar a los acusados a Toribío para escuchar sus declaraciones, tampoco podría considerarse como violatoria del debido proceso porque, aunque no es usual, ella se adoptó para proteger los derechos a la vida y a la integridad personal de los acusados, que se encontraban 65

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amenazados por la presencia del grupo insurgente en las inmediaciones de Jambaló. Por su parte, las demás actuaciones de la comisión investigadora, es decir, la recepción de testimonios de los comuneros y la inspección ocular del lugar donde presuntamente Francisco Gembuel habló con la guerrilla, se realizaron siguiendo el curso normal de la investigación. Ahora bien, en cuanto al derecho de defensa, que el actor insiste, fue violado con la negativa de la comunidad de ser asistido por un abogado, es preciso aclarar que, en contra de lo establecido por los jueces de tutela, los medios para ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades indígenas, no tienen que ser aquéllos contemplados por las normas nacionales o los tratados internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema normativo de la comunidad. En Jambaló, por ejemplo, el acusado puede ser defendido por un miembro que conozca la lengua y las costumbres y además, tiene la oportunidad de hablar personalmente durante la Asamblea, para contradecir a los testigos que declararon en su contra. En el evento estudiado, a Francisco Gembuel no se le violó el derecho de defensa, en primer lugar, porque se le permitió ser asistido por un defensor, siempre y cuando éste fuera miembro activo de la comunidad y en segundo lugar, porque se le brindó la oportunidad de rendir sus descargos durante la Asamblea, posibilidad que el mismo demandante declinó. En efecto, cuando se le dio la palabra manifestó: "...En cinco minutos no puedo hacer mis descargos. Yo sólo me atengo al fallo de tutela" (fl. 145). Nótese, además, que en atención a la sentencia del juez penal municipal de Santander de Quilichao, la comunidad convocó a otra Asamblea General el 10 de febrero de 1997, para realizar nuevamente los careos; en ella, el demandante respondió libremente a los testigos. Por otra parte, la Corte encuentra plenamente justificada la respuesta de la comunidad, que bien puede oponerse a la práctica de instituciones y figuras extrañas, como un mecanismo para preservar su cultura. La actitud de los jueces de tutela, al pretender imponer el uso de un abogado en este proceso es, por lo tanto, contraria al principio de diversidad étnica y cultural, pues en una sociedad que reconoce la existencia de diferentes formas de ver el mundo, no es deseable privilegiar las prácticas de una determinada cosmovisión, ni exigir que un grupo humano renuncie a las tradiciones y valores esenciales para la supervivencia de la cultura que lo caracteriza. 3.3.3. La legalidad de las penas a) El fuete La sanción del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra claramente una tensión entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad mayoritaria y el de la comunidad indígena páez. En el primero, se castiga porque se cometió un delito, en el segundo se castiga para restablecer el orden de la naturaleza y para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. El primero rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hombre, el segundo las considera

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como un elemento purificador, necesario para que el mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta liberado. Frente a esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar la visión mayoritaria?. La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto. Las únicas restricciones serían, como ya lo expuso la Sala, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Esta última es la que se entrará a analizar en relación con la práctica del fuete, dado que, según los jueces de tutela, es un comportamiento que encuadra dentro de la restricción mencionada. La Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, aprobada por Colombia por la ley 78 del 15 de diciembre de 1986, define la tortura como: "(...) todo acto por el cual se inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionarios público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas". La misma norma internacional establece, además, que esta noción de tortura debe entenderse sin perjuicio de instrumentos internacionales o legislaciones nacionales que contengan disposiciones de mayor alcance, como en efecto lo ha hecho la Constitución Nacional, que extiende la prohibición a los casos en que el torturador es un particular. La prohibición de la tortura busca, por lo tanto, proteger el derecho a la integridad personal y la dignidad del individuo, que pueden ser violados por el uso arbitrario de la fuerza. Claro está, entendiendo que no todas las sanciones que producen sufrimientos alcanzan esta categoría. Al respecto, la Corte Europea de Derechos Humanos, en diferentes decisiones ha establecido que no todas las penas corporales constituyen tortura y que para que adquieran tal entidad los sufrimientos producidos deben ser graves y crueles. La intensidad, entonces, deberá ser analizada a la luz de las circunstancias del caso, como la duración de la condena, sus efectos en la integridad física y moral del condenado, su sexo, edad o condiciones de salud, e incluso el contexto sociopolítico en el que se practica. Estos criterios, también son relevantes para determinar, una vez descartada la tortura, si se trata de un comportamiento inhumano o degradante. Un ejemplo de estas decisiones lo constituye el caso "Tyrer", en el que el Tribunal europeo estableció que la conducta de las autoridades de la Isla de Man (Inglaterra), al castigar a un joven por haber agredido a un compañero de escuela, a tres golpes "con una vara de abedul", no constituían una práctica de tortura ni de pena inhumana, "porque los sufrimientos que ella 67

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provocaba no alcanzaban los niveles que contemplan esta nociones": Sin embargo, la Corte consideró que se trataba de una pena degradante que humillaba al joven groseramente delante de otros individuos y ante sus propios ojos. Otro caso es el de "Irlanda contra el Reino Unido, "en el que esa Corte reiteró, que mientras las penas no produzcan "sufrimientos de una intensidad y crueldad particular", no podrían considerarse como tortura". De acuerdo con lo anterior, es importante resaltar nuevamente los criterios de interpretación utilizados por el Tribunal Europeo, esto es, el del umbral de gravedad y el criterio de apreciación relativa, porque según los elementos que brinda el caso, una misma conducta puede ser tortura o pena inhumana y degradante en una situación, y no serlo en otra. Estos criterios, serán utilizados por esta Corporación para determinar si la pena corporal impuesta al actor constituye una práctica de tortura. El fuete consiste en la flagelación con "perrero de arriar ganado", que en este caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna. Este castigo, que se considera de menor entidad que el cepo, es una de las sanciones que más utilizan los paeces. Aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía. En este caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte estima que el sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena degradante que "humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno", porque de acuerdo con los elementos del caso, esta es una práctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al "escarmiento" público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad. Al respecto, es significativo el hecho de que ninguno de los condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionara esta sanción. Nótese, además, como las circunstancias particulares del castigo analizado, exigen del intérprete una ponderación diferente a la que realizó el Tribunal europeo en relación con los azotes practicados en el caso "Tyrer" ya mencionado, pues el contexto de la pena y la modalidad de ejecución fueron diferentes: el condenado tenía quince años, mientras Franciso Gembuel es un hombre adulto; el lugar de la sanción, en términos de la Corte Europea "es una sociedad moderna, que goza de condiciones políticas, sociales y culturales altamente desarrolladas", mientras que la sociedad páez, como comunidad aborigen aún conserva las tradiciones culturales de sus antepasados. Es decir, en el primer evento, los azotes eran vistos como un castigo que degrada al individuo, mientras en este caso, son concebidos como un medio que le ayuda a recobrar su espacio en la comunidad. En el caso estudiado por la Corte Europea, al menor se le obligó a bajarse el pantalón y la ropa interior, y agacharse debajo de una mesa, para recibir los

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azotes. En este evento, la sanción que se impuso a Francisco Gembuel deberá ser ejecutada en la pantorrilla, estando el sujeto de pie y completamente vestido, factor que, incluso, mitiga el dolor. En relación con las penas corporales que impone una comunidad indígena, ya existe un antecedente jurisprudencial de esta Corporación. En la sentencia T-349 de 1996, tantas veces citada, se aceptó la práctica del cepo en la comunidad emberá - chamí, estableciendo que, lejos de tratarse de un comportamiento cruel e inhumano, se trataba de una pena que hacía parte de su tradición y que la misma comunidad consideraba como valiosa por su alto grado intimidatorio y por su corta duración, consideraciones que bien pueden extenderse a la práctica de fuete dentro de la comunidad páez. Cabe recordar, además, que en otra decisión la Sala Plena de la Corte consideró ajustado a la Carta el "castigo moderado" que el Código Civil contempla como uno de los deberes de los padres con respecto a los hijos de familia, a pesar de que las condiciones socio - culturales de la sociedad mayor, son notablemente distintas a las que prevalecen en la comunidad indígena. b) El destierro El artículo 38 de la Constitución Política establece como límite constitucional al ejercicio de la sanción punitiva la de imponer pena de destierro, pues ella significa aislar al individuo de su entorno social y condenarlo al ostracismo. De acuerdo con el Pacto Internacional, de Derechos Políticos y Civiles (art. 12) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5) el destierro se refiere a la expulsión del territorio del Estado del cual se es nacional. Por lo tanto, como los cabildos sólo pueden administrar justicia dentro de su jurisdicción, es claro que se destierra del resguardo y no de todo el territorio nacional y, en consecuencia, la sanción no encuadra dentro de la restricción del artículo 38 de la Constitución. Por otra parte, el hecho que la comunidad decida alejar de su territorio a un miembro, no sobrepasa los límites del ejercicio de la jurisdicción indígena, motivo por el cual la Corte no encuentra ningún reparo contra esta determinación. Ahora bien, de acuerdo con lo dicho hasta aquí, es preciso señalar, que no es compatible con el principio de la diversidad étnica y cultural imponerles a las comunidades indígenas las sanciones o castigos que la tradición occidental ha contemplado (como parecen sugerirlo los jueces de tutela). Una interpretación en contrario, plantearía un razonamiento contradictorio que podría expresarse así: "La Constitución propende a la recuperación de su cultura, pero sólo en aquellas prácticas que son compatibles con la cosmovisión de la sociedad mayoritaria". Es claro que un razonamiento de este tipo respondería a una hegemonía cultural incompatible con el pilar axiológico del pluralismo que, entre otras, permite a las comunidades aborígenes la materialización de sus costumbres, siempre y cuando no violen el núcleo duro de lo que "verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre". Pero además, desconocería los mismos preceptos constitucionales que, al reconocer la autonomía

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jurisdiccional de los pueblos indígenas, posibilitan, dentro del marco del Estado, la recuperación y reinterpretación de los símbolos y tradiciones culturales propias. 4. CONCLUSION No asiste razón a los jueces de tutela, al afirmar que los Gobernadores de los Cabildos Indígenas de la Zona del Norte de Cauca violaron el derecho al debido proceso del actor, pues estas autoridades tuvieron extremo cuidado en cumplir el procedimiento que tradicionalmente se utiliza en la comunidad. Además, se le permitió ejercer su defensa personalmente durante las Asambleas realizadas el 24 de diciembre de 1996 y el 10 de febrero 1997 y se le brindó la posibilidad de ser defendido por un miembro de la comunidad, siempre y cuando conociera la lengua y las costumbres, como así lo contempla el procedimiento utilizado tradicionalmente en Jambaló. Las sanciones, por su parte, tampoco sobrepasaron los límites impuestos al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas, en primer lugar, porque de acuerdo con las faltas cometidas, es decir, la calumnia y el desconocimiento de la autoridad del cabildo, tanto la pena del fuete como la de destierro era previsible para el actor. En segundo lugar, porque ninguna de ellas desconoció el derecho a la vida, la prohibición de esclavitud o la prohibición de la tortura. DECISION En mérito de las consideraciones expuestas, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, de enero ocho (8) de mil novecientos noventa y siete (1997) y en su lugar, NEGAR la tutela interpuesta por Francisco Gembuel contra el Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló y contra el Presidente de la Asociación de Cabildos del Norte. Segundo: COMUNICAR el fallo al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, para los efectos previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. CARLOS GAVIRIA DIAZ. Magistrado Ponente. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. Magistrado. HERNANDO HERRERA VERGARA. Magistrado. MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO. Secretaria General.

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Seguridad pública y secuestro Manuel CIFUENTES VARGAS SUMARIO: Frontispicio. I. Clasificación del secuestro. II. Clasificación gongoriana del secuestro. III. Evolución del marco normativo penal sobre el secuestro. IV. El caso Alfredo Harp Helú. V. Ideas para un modelo de seguridad pública. VI. Algunas recomendaciones de expertos para la seguridad. VII. Consideración final. FRONTISPICIO Porque el secuestro es la contravención indiscriminada de la Ley, porque es la conculcación de los derechos más fundamentales de quienes directamente o indirectamente son sus víctimas y porque es además la negación misma de cualquier rasgo humanitario en los victimarios, no puede ser materia de una ciencia ni propósito noble de una disciplina, pero sí debe ser objeto de una relativa catalogación que sirva para que sus potenciales víctimas lo prevean y eviten, y ayuden a que las autoridades como responsables natos de la seguridad pública, lo combatan, lo frustren y lo castiguen como tal, así se trate de un mero conato debidamente comprobado y tipificado. Tal es el propósito de este trabajo, inspirado solamente en mi deseo sincero de contribuir, de alguna manera, a que todos vivamos con más tranquilidad, y documentado en lo que se sabe sobre el tema, a través de los medios de comunicación masiva y en las responsables propuestas y opiniones de analistas y comentaristas que se ocupan con insistencia, de la ola de violencia que aqueja al País, de la que forman parte los cada vez más frecuentes secuestros con agravantes criminales, a tal grado execrables, que tienen consternada y profundamente indignada a la sociedad mexicana. Me refiero a una relativa catalogación del secuestro, porque no es posible clasificar exhaustivamente con sus variantes, cada uno de sus tipos dado que es inagotable e impredecible la imaginación de los delincuentes para maquinar artimañosamente la captura de sus víctimas, e igualmente inconcebible el grado de crueldad y sadismo del que se valen para presionar a la familia a pagar rescates desproporcionados y obligarla a guardar un silencio que la ahoga, la destroza y sumerge en la desesperación e impotencia, inhibiendo en ella cualquier capacidad de superación. 71

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Según su composición filológica, en su origen la palabra “sequestrare” (secuestrar) se usaba para significar la entrega en depósito de alguna cosa, separar de, alejar de, sacar del entorno algo, refiriéndose siempre a algún bien material disputado que, por orden de la autoridad, se depositaba en poder de un tercero mientras ésta decidía a quién pertenecía legalmente. Por desgracia, la acepción original de la palabra secuestrar ha perdido vigencia y caído en desuso porque en la actualidad, hay que decirlo, también ha caído en desuso la estima y valoración de la condición humana y se ha llegado por parte de muchos, también hay que decirlo, a equiparar e incluso a poner por encima del incalculable valor de la dignidad humana y de las personas, el precio de las cosas. Esto quiere decir que ahora se les sustrae del seno familiar; se les amenaza sicológica y físicamente; se les fija un precio a cambio de su libertad que, a partir del hecho, será siempre incierta; se extorsiona a la familia y en el exceso de la crueldad, una vez “pagado” el rescate, ahora se ha puesto cruelmente de moda, que frecuentemente se mutile a la víctima, se le viole y hasta se le llegue a privar de la existencia. La elevada inseguridad en que hoy nos vemos envueltos los mexicanos y quienes habitan en nuestro País, ya sean personas físicas o morales, nos hace vivir con grandes temores, originados por los elevados índices de inseguridad que se han alcanzado; pero estamos aún más angustiados por el creciente número de secuestros que se vienen realizando, lo cual no sólo está repercutiendo seriamente en el desarrollo integral de las personas y de su entorno familiar y comunitario, sino que también está afectando severamente el desenvolvimiento armónico del País. El secuestro es uno de los delitos que más profundamente lastiman a la gente, dejándole, las más de las veces, huellas imperecederas para toda la vida y marcas imborrables también en la de su familia. En la medida en que este grave delito se reproduce, el secuestro lesiona al Estado de Derecho y quebranta al sistema institucional de seguridad pública. El delito del secuestro en las últimas décadas, lamentablemente ha tenido un crecimiento exponencial en nuestro País, el cual ha calado hondo en el sentimiento de la sociedad, pues ha trastocado severamente a las personas y a su patrimonio, ahondando la desconfianza y falta de credibilidad en las instituciones públicas y en los gobiernos. Este delito ha traído serias repercusiones en las diversas facetas de la evolución del País, que nadie puede desestimar. Tal ha sido su impacto, que hoy es una de las más importantes preocupaciones de los gobiernos y uno de los asuntos de que más se ocupan las políticas públicas y los sistemas de seguridad. Desafortunadamente, el secuestro ha generado en nuestra sociedad una cultura del miedo de tales dimensiones, que precisamente por la señal negativa que está teniendo en el desarrollo del País, hoy debe vérsele como un asunto de seguridad nacional. Porque este delito ha lastimado tanto a las personas, la seguridad personal y patrimonial se ha convertido, hoy en día, en el principal reclamo de la sociedad, aún por encima de otras prioridades, tales como la seguridad laboral, la

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SEGURIDAD PÚBLICA Y SECUESTRO Manuel Cifuentes Vargas

salud, la educación, etc., que deberían ser realmente las principales inquietudes y ocupaciones habituales y primordiales de las personas. Las elevadas estadísticas de la inseguridad y, en particular, del secuestro, han llegado a tal magnitud, que han atemorizado seriamente a la población y avergonzado a los gobiernos, así como al País ante el exterior, y ni qué decir al interior de la propia República. La vergüenza del gobierno, es interna frente a la propia gente y externa con respecto a otros países y sus respectivos gobiernos. Según la organización “México sin Secuestros”, conforme a datos de su página de Internet, en el año 2004 México ocupaba el segundo lugar en secuestros a nivel mundial, sólo superado por Colombia, que tenía en ese entonces el primer lugar en la comisión de este delito. Se aseguraba que cada 40 horas, se cometía un secuestro en nuestro País. 1 Hoy de ninguna manera puede verse al secuestro como un delito más o como una acción simplemente delictiva y, en su caso, como eminentemente selectiva. Es cierto que tiene preferencias por algunos nichos de la sociedad; que tiene ciertas inclinaciones y que pone énfasis en la mayor ganancia económica, pero en términos generales, como actividad delictiva, lastima y, como dice el refrán, “agarra parejo” (dependiendo de la intención de los secuestradores), hollando a la sociedad por todos lados y en todos los aspectos. Según la importancia, el objetivo y la contundencia del golpe que el secuestrador desea inferir a la sociedad, es el tamaño, la característica o el perfil del secuestrado. Como reza el dicho popular, “según el sapo es la pedrada”. El hecho es que hoy, los secuestradores no respetan nada ni a nadie; los malhechores no tienen ningún tipo de miramiento o condescendencia, llegando al extremo, en el mejor de los casos, de mutilar a la gente, si no es que a privarla de la vida, a veces, aún después de haber cobrado los rescates respectivos; amén de que se martiriza moralmente e intimida a la familia. No les importa, en términos generales, el origen social de las personas; de dónde sean oriundas; raza a la que pertenecen; color de piel; lengua que hablan; religión que profesan; sexo; edad que tengan; rasgos físicos de las personas; si sufren alguna enfermedad; si tienen capacidades diferentes; estado civil; credo político; ideología; filiación partidista; si son servidores públicos; empresarios; banqueros; comerciantes; empleados o si se dedican a otra actividad; si son habitantes de zonas urbanas o del campo; posición social; económica; política o cultural, etc. Simple y sencillamente les da lo mismo y, por ende, esta amenaza alcanza por igual a todos los estratos de la sociedad. En efecto, las organizaciones de secuestradores han ampliado sus redes de operación, no sólo en el ámbito territorial, sino también en la esfera social, pues ahora, por ejemplo, han tendido sus tentáculos al campo, ya que, al decir de algunos lideres campesinos, las bandas de secuestradores, 1

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igualmente actúan en zonas rurales, por lo que ahora los campesinos también son víctimas del secuestro. 2 Es escasa la bibliografía existente, para tan altos índices de secuestros en el País. Es mucho mayor la información que proporciona la nota periodística; en las noticias que se dan en los medios electrónicos y en las páginas del Internet, así como en las mesas redondas que se realizan en los medios de comunicación audiovisual, tales como la radio y la televisión, que la que se origina en el trabajo académico e incluso en el estadístico. De ahí que sus datos, sean algunas de las principales fuentes y materiales que nutren a este artículo. Hay un mar de ideas, propuestas y sugerencias formuladas por políticos y politólogos, gobernantes, líderes, dirigentes, periodistas, comunicadores, intelectuales, empresarios, abogados, criminólogos, organizaciones no gubernamentales y otros entes de la sociedad en general, de las cuales recogeremos varias de ellas; por lo menos de las que me he enterado y leído en diarios y revistas, así como de las que he escuchado en noticieros, mesas redondas, conferencias, declaraciones de prensa, etc., tendientes a disminuir y a erradicar la delincuencia en general y especialmente el secuestro. Aunque todos coinciden en aceptar que ésta es una tarea difícil y compleja, yo considero que eso mismo nos debe motivar, como sociedad, a trabajar unidos para lograr el objetivo deseado, ya que, creo que no siendo imposible, debemos seguir caminando juntos y con paso firme por ese sendero. Como este trabajo originalmente se formuló en el mes de julio de 2004, algunos datos estadísticos que se manejan en él datan de entonces, sin embargo se entrega para ser publicado sólo con alguna actualización prácticamente en cuanto a números se refiere, debido en primer lugar a que todavía no se dispone de un verdadero sistema estadístico de información homologada que proceda de un intercambio entre la Federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios, que permita conocer la incidencia delictiva con toda precisión y con todas sus circunstancias y características de los infractores, así como un mapa delictivo que permita conocer y prevenir eficazmente el delito, objetivo al que se refieren tanto la ley general de la materia 3 en sus artículos 25 y del 38 al 40, la cual se expidió un mes después de concluido este ensayo, como el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, en su “Eje 1. Estado de Derecho y seguridad”, en el apartado 1.3. “Información e Inteligencia”, de la estrategia 6.3, del objetivo 6. 4 En segundo lugar, porque se considera que su contenido conceptual es del todo vigente y que, del conocimiento que se tenga de la tipología de los delitos, así como del perfil y estrategias de sus perpetradores, los lectores pueden derivar con facilidad, medidas prudenciales que los alejen de la posibilidad de ser sus víctimas. “Ayúdate que yo te ayudaré”, reza el refrán. 2.

Pensamiento, Norma. Campesinos victimas del secuestro. Diario Monitor. 14-junio-2004. Año 1. No. 99. P. 5. Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública. 4.- Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012. Poder Ejecutivo Federal. Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, Presidencia de la República. México. 1997. P. 55. 3.-

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SEGURIDAD PÚBLICA Y SECUESTRO Manuel Cifuentes Vargas

Conviene asentar también aquí que el secuestro, en cualquiera de sus modalidades, es un atentado en contra de la dignidad humana y que en tal virtud, es un pecado social cuya gravedad no depende de la posición política, económica o de la popularidad del afectado y, mucho menos, de la intensidad o del tono a veces amarillista con que los periodistas suelen dar a la publicidad algunos casos. I. Clasificación del secuestro Por las características, modalidades y forma en que se da esta actividad delictiva, se ha establecido nominativamente una tipología del secuestro. Cada uno de éstos tiene su propio sello que lo identifica mediante algunos rasgos fuertes y otros más débiles. De ahí que haya algunas líneas distintivas más firmes que podemos encontrar, así como las que aparecen atenuadas en las diversas modalidades de secuestro y, aunque estas últimas no se revelan como las vertebrales, también forman parte de la fisonomía completa de cada espécimen de secuestro. La manera en que se lleva a cabo cada secuestro, en buena medida ha alimentado con algunos elementos circunstanciales a los doctrinarios de este delito, a partir de cuyas experiencias, en cuanto a sus modalidades en la práctica se refiere, van construyendo sus propias teorías y tipos de secuestro. En efecto, después de recoger los nutrientes de la experiencia delictiva, la doctrina los identifica, procesa, hace sus elucubraciones y desarrolla, teórica y prácticamente, toda su caracterología y rasgos distintivos esenciales, particulares y generales, para escriturarlos con tinta y en el papel. Es más, algunos tipos de secuestro, primero han sido bautizados por la propia delincuencia; es decir, el delincuente les ha puesto nombre y apellido. En efecto, en la amplia variedad de especies en que se han catalogado los secuestros sucedidos, va más adelantada la delincuencia que la clasificación misma, pues los secuestradores resultan cada día más innovadores en el uso de tecnologías de avanzada que sádicamente emplean en la comisión de este delito, así como en el uso e implementación de estrategias, costumbres, de presiones morales, sicológicas, materiales, abusos carnales y mutilaciones. Me atrevería a decir, que los doctrinarios de esta actividad delictiva, van construyendo en buena medida sus teorías, en base a las circunstancias en que se da cada evento, a los objetivos que se proponen los delincuentes y a las propias experiencias que van teniendo, lo cual a su vez alimenta y aplican en la ejecución de futuros actos delictivos. Por el objetivo que persiguen, esta extensa tipología puede clasificarse en cuatro grandes apartados o familias de secuestro, siendo estas las siguientes: Secuestro político, secuestro político–económico, secuestro económico y secuestro económico–estimativo. 1. Secuestro político. La comisión de este delito, por lo general, se da con fines puramente políticos más no económicos y, en su caso, aderezado con algunos tintes aparentemente sociales. Busca, sobre todo, llamar la atención en el medio político, pero básicamente en el gubernamental, con el propósito de que el Gobierno abandone alguna política o acciones que esté 75

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realizando, o bien, para que lleve a cabo una determinada actividad o tome una decisión, ya sea política o social, o ambas a la vez. En otros términos, no se secuestra estrictamente por dinero, por lo que no se pretende, fundamentalmente, obtener un beneficio monetario por la liberación de la o las personas secuestradas, sino por intereses políticos o supuestamente sociales. Por otra parte, quienes lo cometen también tienen dentro de sus objetivos, darse a conocer como organización política y quedar bien con un determinado sector de la gente, buscando una aparente causa social, aunque recurriendo a medios delictivos en la búsqueda de sus propósitos. De ahí que también se exija, como precio de rescate, la ejecución de determinadas acciones sociales. Se dan como ejemplos de este arquetipo de secuestro, los siguientes: cuando se solicita a los gobiernos la liberación de presos políticos; que se eliminen o modifiquen algunos modelos y/o políticas gubernamentales; que se establezcan determinados programas sociales, o bien, hacen una mixtura de todas estas exigencias a la vez. Para ejercer mayor presión, por lo general, el plagio se comete en contra de personas importantes pertenecientes al Gobierno, pero sobre todo de funcionarios de alto rango en la estructura gubernamental; con familiares de estos últimos o de empresarios destacados o miembros cercanos a su familia, aunque no se descarta la posibilidad de que igualmente pudiera darse el secuestro también de alguna persona significativa de la cultura. Este tipo de secuestro, indudablemente siempre está pensado, dirigido y operado por una alta dirección y organización políticodelictiva. La organización delictiva puede tener nacionalidad o no. En el primer caso, la dirección, organización y operación delictiva, puede desarrollarse totalmente en un solo País y su radio de acción circunscribirse sólo a su propio País o únicamente a algunas regiones del mismo: por ejemplo, España. En el segundo caso, la dirección y organización pueden estar en un País determinado y tener ramificaciones delincuenciales también intelectuales y ejecutoras en diversos países, con ideas, creencias y propósitos afines. De ahí que pueda ser una organización cuyas cabezas y dirigentes principales estén en un País extranjero o ser de carácter internacional. Estas organizaciones cuentan con equipos de tecnología de punta y armamentos destructivos de avanzada, sin exceptuar incluso, aquellas que están reservadas para uso exclusivo de los ejércitos. Como ya se dijo, en la ejecución del delito, el objetivo puede ser un País específico o un bloque concreto de países, realizándose incluso en ocasiones, el secuestro de aviones con su tripulación y pasajeros. A estas acciones puede llamárseles terrorismo, pero lo que se quiere destacar aquí, es que se cometen secuestros para tal fin. A veces, no necesariamente se busca destruir determinados blancos de un País, sino que sólo se secuestra para buscar la recompensa material o el efecto político deseado, a cambio del rescate de los secuestrados. De lo contrario, se dan las consecuencias siempre funestas que pueden consistir en destruir el avión con las personas a bordo 76

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o, en su caso, sólo matar a miembros de la tripulación y con ellos también a pasajeros que van en la aeronave. Muchas veces la conducta atípica del secuestro político, no es en sí el secuestrar simplemente por secuestrar, sino que lleva implícita otra intencionalidad muy distinta. El secuestro de las cosas y de la gente en estos casos, son y se convierten sólo en simples rehenes; esto es, nada más en medio u objeto, para el logro del fin pretendido, que es dar un golpe político contundente y determinado, sin que para nada medie lo monetario, puesto que este concepto ni siquiera se insinúa y mucho menos se pide como rescate por parte de los actores, sino que se actúa sorpresivamente, como reza el dicho popular, sin decir “agua va”, y ese es precisamente el fin, actuar y concretar el objetivo sorpresivamente, el cual, dependiendo del tamaño y propósito de quienes lo maquinan, esto es, de quienes lo cranean 5 , rebasa las fronteras territoriales del País donde se materializa el acto, porque el objetivo específico, el escenario y el área territorial para ejecutarlo es en un País en lo particular, pero el objetivo general, es lograr no sólo hacer ruido en el País en que se detona, sino lograr también un impacto global. En otras palabras, que se sepa y repercuta en todo el teatro internacional, así como que tenga secuelas y repercusiones de diversas aristas y en la arena mundial. A esta actividad delictuosa, ya se le califica como terrorismo. De ahí que cuando el objetivo son en sí mismas las acciones político-delictivas, por lo general el secuestro está íntimamente relacionado con el terrorismo; esto es, forma parte y es terrorismo. Un ejemplo de secuestro básicamente político y de carácter internacional con fines terroristas que caló hondo y que fue de tal magnitud su trascendencia, que trajo como consecuencia un rediseño de las políticas y sistemas de seguridad nacional, fue el secuestro de aviones, de su tripulación y pasajeros acaecidos, el 11 de septiembre del 2001, en los Estados Unidos de América. En este secuestro ni siquiera se tenía como propósito obtener la liberación de determinadas personas, para no estrellar los aviones con la gente que viajaba en estos aparatos, sino que se hizo, simple y llanamente, como desquite, venganza, represalia, repudio o animadversión hacia el rol políticoideológico que juegan los Estados Unidos de América en una determinada región o en el mundo en general, esperando que con ello este País cambie su posición en cuanto a política exterior se refiere. 2. Secuestro político-económico. El secuestro político-económico, como su propio nombre lo enuncia, tiene una doble vertiente, es decir una composición ecléctica, pues de igual manera que el anterior, se comete con intenciones eminentemente políticas, pero también con el propósito de obtener una ganancia en dinero. Este tipo de secuestro pretende impactar en el sector políticogubernamental con el objeto de que, al igual que en el de perfil enteramente político, el gobierno 5.- Tomando en consideración que esta palabra no se encuentra en los diccionarios, me permito señalar que esta expresión la derivo del vocablo “cráneo” y, con el permiso de Perogrullo, como en éste se encuentra el cerebro, con esta voz quiero decir “piensan”.

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realice determinadas acciones o tome algunas decisiones políticas, económicas o sociales o, en su caso, se de una combinación de éstas; pero también busca, con su actividad delictiva, tener un beneficio de carácter monetario, por la liberación de la o las personas plagiadas. Es decir, quiere las dos cosas a la vez. Por lo que se refiere a lo pecuniario, lo hace para sostener, financieramente hablando, a la organización delictiva. Ejemplos de este genero de secuestro, los tenemos en aquellos casos en que, como en el secuestro de perfil político, se exige a los gobiernos la libertad de personas encarceladas por razones políticas, llamadas por tal razón “presos políticos”; que se dejen de llevar a cabo determinadas políticas por parte del Gobierno; que se pongan en práctica algunos programas de tipo social o varias cosas a la vez. Adicionalmente se fija una cantidad elevada de dinero. El peculio puede exigirse fundamentalmente a la familia del secuestrado, cuando se trata de un empresario o al Gobierno, tratándose de un alto funcionario público, aunque no se descarta la posibilidad de que la recompensa pecuniaria, en el caso de un empresario muy importante, también se la requieran al Gobierno, como ya ha sucedido de hecho, en algunos casos. De igual manera que en el secuestro netamente político, que se aborda en estas líneas, en el que generalmente el plagio para presionar al Gobierno se efectúa en contra de servidores públicos de alto rango administrativo, o de empresarios importantes, así como de miembros cercanos de sus familias. Tampoco están exentas algunas personas sobresalientes del mundo de la cultura, del medio artístico, del deporte o de otros sectores representativos de la sociedad, con tal de que sean conocidos y sobresalgan en sus respectivos ramos de actividades. Asimismo, este tipo de secuestro está pensado, dirigido y operado por una organización político-delictiva de alto nivel. También, en esta figura del secuestro, su dirección, organización y operación ilícita, pudiera tener una particular nacionalidad o carecer de ella, ya que la conformación de sus miembros rebasa las fronteras de un Estado o Nación determinada. En otras palabras, su base puede estar en un País específico y enfocar su actividad delictiva exclusivamente a su propio País o a algunas zonas del mismo, como es el caso ya citado de España, o contar con contactos igualmente pensantes y ejecutores con ideas, creencias y propósitos similares en varios países. De ahí que pueda ser una organización de un País específico o de talla internacional. El blanco o punto a atacar puede fijarse en un País, previamente determinado, o en un grupo de países. En este modelo de plagio, de igual manera se da el secuestro de aviones, de otros artefactos y de personas a la vez. 3. Secuestro económico. Quienes se dedican a la práctica específica de esta actividad delictiva, lo hacen teniendo en mente sólo el obtener beneficios económicos. Este tipo de secuestro no está mezclado con elementos políticos o sociales o de otra índole, pues únicamente interesa a sus actores como recompensa, el ingreso de dinero. En otras palabras, trabajan ilegalmente, si es que

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a esa actividad se le puede llamar trabajo, con el único objeto de tener una “ganancia” monetaria, aunque la forma de conseguirla sea ilícita. El secuestro común o simple, como también se le denomina, es la comisión del delito a fin de imponer y obtener indebidamente, una cantidad determinada de dinero, como precio, a cambio de la liberación del plagiado para, de esta manera, lograr ingresos económicos. Simplemente se comete el delito para hacer dinero sin importar que éste sea mal habido, así como tampoco del estatus que tenga la victima. Por lo general, este tipo de plagio se cometía en contra de personas adineradas o medianamente fuertes económicamente hablando, así como con miembros cercanos de su familia; sin embargo, en estos últimos años estamos viendo que esta actividad delictiva ha ampliado sus tentáculos generalizándose a casi toda la sociedad, ya sin respetar estratos económicos. Esta clase de secuestro, definitivamente también está pensada, dirigida y operada, por una alta dirección y organización delictiva, la cual cuenta con armamento sofisticado de cierto poder, como lo son las armas largas y cortas, incluso algunas armas y artefactos explosivos que se consideran de uso exclusivo del ejército. Como en los anteriores, la dirección, organización y “trabajo” en la realización de estas conductas atípicas de este género de secuestro, puede estar enclavada en un País; esto es, que puede tener su sede en un País en lo particular y su espacio de acción circunscrito únicamente a ese País o a algunas regiones del mismo, o en su caso, tener una red de contactos en distintos países con iguales ideas y propósitos. Por este motivo, puede ser una organización nacional o de espectro internacional. Tomando en consideración la complejidad organizacional de los delincuentes, la representabilidad social y económica de las victimas y la cuantía de los rescates exigidos, el secuestro puramente económico puede subdividirse en secuestro de alto impacto, mediano impacto y de bajo impacto económico. A. Secuestro de alto impacto económico. Tiene una alta dirección, organización y operación delictiva ya que, al secuestrar a gente con importante poder económico, busca dar golpes contundentes. Para lograr exitosamente su finalidad, se sospecha que sus ejecutores pueden tener relación con las organizaciones policíacas y con ciertas autoridades gubernamentales. Se dice que difícilmente podría operar la delincuencia, si no existiera un maridaje entre ésta y algunas autoridades, para poder moverse con impunidad. B. Secuestro de mediano impacto económico. Seguramente en este espécimen de secuestro, también hay cierta dirección, organización y trabajo, pero no sofisticado como lo debe tener el de alto impacto económico e incluso, puede ser muy rudimentario y hasta un tanto cuanto silvestre. El grupo de secuestradores, puede estar compuesto por muy pocos y no estar muy equipados y

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menos con armas y utensilios de alta tecnología. Sin armas largas, pero con pistolas de alto calibre y armas punzo cortantes. C. Secuestro de bajo impacto económico. La dirección, organización y operación, seguramente es muy simple o elemental. Los secuestradores generalmente están constituidos en grupos muy reducidos, sin mayor tecnología y prácticamente sin equipamiento. Se manejan con pistolas y armas punzo cortantes, mismas que, a veces como ya se ha visto, son hasta réplicas o de juguete. Los grupos pueden ser de dos o tres personas. Por lo general son muy reducidos. Es más, como ya se han dado casos, podrían ser hasta de la misma familia consanguínea. No se descarta la posibilidad de que, incluso, haya algunos que actúen solitariamente, viendo la facilidad con que se secuestra o se comete otra clase de ilícitos y tomando en consideración la vulnerabilidad de la policía y de los sistemas de seguridad; por falta de equipo y su muy escasa consistencia ética y moral; la corrupción que prevalece en dichas instituciones; el temor a las represalias por parte de las personas, así como la desconfianza de la propia gente hacia las corporaciones de seguridad pública y de las instituciones de procuración e impartición de justicia. Ejemplo de esta especie de delito es el secuestro express o rápido el cual, por lo general, es breve y corto el tiempo que se mantiene secuestrada a la persona. Es relativamente poco el monto que se pide o exige como recompensa por su liberación (esto último dependiendo de la capacidad económica de las personas), pero ésta se exige de inmediato y asimismo inmediata es su liberación, no sin antes amenazar a la víctima y advertirle de causarle daño a su familia. Esta modalidad se materializa en todo tipo de personas, sin distinciones de clases sociales ni de niveles económicos o culturales. Pero, al igual que en los demás, con frecuencia también se llega a ofender, maltratar, intimidar y a dañar moral y físicamente a la persona, mediante golpes e incluso hasta la muerte de la misma, si no se cumple con las exigencias. Según se sabe por el testimonio de secuestrados de esta manera, es típico el que ordinariamente y sin establecer comunicación con la familia, se les exige el retiro de fondos de “cajeros automáticos”, de cuantas tarjetas porten consigo en el momento de ser secuestrados. Como en todas las formas de secuestro, también en ésta la marca y el daño moral y psicológico causado, es el mismo en toda la gente pasivamente involucrada; es decir, en los secuestrados, en los familiares y en las personas cercanas a ellas y a la sociedad misma, si es que el caso se llega a hacer del dominio público. A todos afecta por igual, desde el punto de vista moral y sicológico: a las clases alta, media y baja, así como de cualquier nivel académico aunque, a decir verdad, los casos de secuestro que más se conocen, impactan e impresionan profundamente a la sociedad, son aquellos que con profusión y hasta con buena carga de morbo, reciben mayor y persistente difusión por todos los medios masivos, debido a que las víctimas son gente conocida o que sobresale por su posición económica, política, académica o pertenece a otros sectores relevantes

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de la vida pública, por el rol que juegan en la sociedad, como pudieran ser: del medio artístico; del terreno del espectáculo y del renglón deportivo, etc. Sin embargo, las personas de los niveles socio-económico medio y bajo, que también lamentablemente sufren estos tristes y dolorosos sucesos, prácticamente pasan desapercibidos, por no ser alguien importante, esto es, por ser “ilustres desconocidos”, la prensa escrita y la electrónica no les prestan atención, concretándose, si acaso, sólo a un número, una unidad más de la lista de víctimas a las que no se les da difusión que pudiera contribuir a su localización. Pareciera que no son muy del interés de los medios de comunicación; no representan un factor para vender espacios publicitarios y captar audiencia, como para dedicarles más espacio o tiempo, sino el estrictamente necesario o mínimo. Nada más son contados para ganar y dar a conocer la nota. Esa diferenciación también se refleja en el trato que dan a cada caso las instituciones de seguridad y procuración de justicia, pues a los secuestros de alto impacto, quizá por la fuerte influencia que ejercen los medios de comunicación, inmediatamente que se difunden, se instrumentan los operativos de liberación de las víctimas logrando en muchos de los casos, rápidamente, a veces en cuestión de horas, un día o pocos días, dar con los delincuentes y detenerlos; pero por desgracia no sucede así cuando se trata de personas que no son conocidas o por lo menos, no se sabe si atendieron debidamente el caso y si finalmente aprehendieron o no a los delincuentes y, en su caso, en qué tiempo y si los sancionaron o no. Creo que se actúa con cierta discriminación, pensando, quizá, que esta gente no es significativa por carecer de nivel social; por no ser económicamente privilegiada o por no tener un estatus relevante en algún renglón de la actividad humana y por eso no se le da mayor importancia, aunque el impacto, el trastorno y el daño moral que se les causa es, sin lugar a duda, similar en unos y en otros, sea cual sea su clase social, económica, cultural y política; su forma de pensar; sus preferencias ideológicas y partidistas; el color de su piel; sus rasgos físicos; su edad; su lengua; su religión; su sexo; su país de origen, etc., pues los sentimientos, la moral, las lastimaduras, las violaciones, las heridas, las mutilaciones y la vida, no tienen clase ni tienen frontera en las personas. Todos por igual sienten y sufren las consecuencias, muchas veces letales para la víctima y, sin lugar a dudas demoledoras para la familia. 4. Secuestro económico–estimativo. Estos son los que ocasionalmente se realizan por necesidades económicas y, en otras, por cuestiones sentimentales. Esta figura es realmente el autosecuestro. Por lo general, el secuestrado es ayudado por alguien; por uno o varios cómplices, teniendo como propósito lograr un beneficio económico para cubrir una necesidad de esta naturaleza, ya sea para satisfacer una distracción o diversión, sacándole dinero a la familia por este método, o para buscar un cambio de actitud de la familia hacia el autosecuestrado, a fin de que presten atención a su persona. También pueden darse las dos cosas en esta conducta atípica.

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Cabe señalar que en todos los tipos de secuestro hay violencia de distinta naturaleza, pero al fin y al cabo violencia, pues los delincuentes, con el objeto de inducir el mayor grado de temor posible que disminuya la posibilidad de denuncia, no solo amenazan sino que tan bien golpean a su victima, lesionando tanto su integridad física como psicológica. Según los datos que arrojó la Segunda Encuesta Nacional sobre inseguridad, elaborada por el “Instituto Ciudadano de Estudios sobre la inseguridad, A.C. (ICESI)”, levantada del 9 al 30 de agosto de 2002, de acuerdo con una muestra total de 35,174 cuestionarios aplicados en toda la Republica, se señala que el 56% de las victimas de secuestro fue agredido a golpes. Asimismo agrega que tres de cada secuestros express, así como el 100% de los secuestros durante el primer semestre (enero- junio) de 2002, fueron cometidos empleando algún tipo de agresión; en otras palabras la comisión de este delito por lo general va acompañado de violencia. De igual manera apunta que la violencia que acompaña al delito, puede ir desde las amenazas verbales, en el mejor de los casos, hasta las agresiones físicas con los puños, pies o diversos objetos como palos, piedras, armas punzo cortantes, pistolas e incluso con rifles o ametralladoras. 8 de cada 10 secuestros express donde se empleo violencia, fueron perpetrados con armas de fuego. Asimismo se indica que las personas que sufren un delito, no solo se ve afectada en su persona, sino también en su patrimonio, ya que, conforme a dicha encuesta, el 67% de las victimas de secuestro y el 48% de las victimas de secuestro express sufrieron algún tipo de perdida económica. Las victimas se ven afectadas en su patrimonio porque, independientemente de la cantidad de dinero que entregan por el rescate, además tienen que realizar múltiples gastos adicionales, tales como consultas médicas, medicamentos, tratamientos psicológicos, así como pérdidas económicas debidas a limitaciones físicas o psicológicas para el desempeño de su actividad laboral. 6 II. Clasificación gongoriana del secuestro Dado que el secuestro considerado en sí mismo no es un tema encomiable desde ningún punto de vista, sobre el cual se pueda hacer ciencia, la literatura que existe al respecto ha construido un catálogo de formas de secuestro, el cual, se ha visto aumentado y diversificado por las nuevas variantes que constantemente idean y practican los secuestradores, rubro en el que, por desgracia, los secuestradores agudizan más su ingenio y emplean negativamente toda su capacidad cerebral. Estas innovaciones y características van quedando registradas en la prensa escrita y en la audiovisual, mismas que al difundirlas y darlas a conocer las convierte en material de estudio y análisis de este delito, por parte de los estudiosos de diversos temas y disciplinas. De esta gama de secuestros que señala la doctrina y de las novedosas y distintas especies que, para mal, practican y 6.- Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI). Segunda Encuesta Nacional sobre Inseguridad. “Análisis de Resultados Relevantes de la ENSI-2” Gaceta Informativa N°. 1. PP. 1 y 2. http://www.icesi.org.mx/documentos/encuesta/encuestasNacionales/ensi2resultados-nacionales.pdf. Octubre 2002.

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enseñan los secuestradores, 7 el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, David Genaro Góngora Pimentel, en un reciente libro que publicó, el cual lleva por título “Evolución del secuestro en México y las decisiones del Poder Judicial de la Federación en la materia”, registra la siguiente tipología del secuestro: 1. Secuestro simple. Consiste en el arrebato, sustracción, retención u ocultamiento de una persona, con fines diferentes a la obtención de un rescate. Por lo general, no se causa daño a la víctima y lo que se pide por la libertad, suele ser una determinada actividad diferente a la económica. 2. Secuestro tradicional. Por lo general, la persona seleccionada es un empresario, ejecutivo, político o uno o algunos familiares de éstos. Es el más común y en éste se busca un rescate económico. Los victimarios son organizaciones bien preparadas que piensan, planean y tienen una división del trabajo en el golpe que van a dar. Utilizan alta tecnología en la planeación, ejecución y negociación. Se maquina cada una de las etapas del secuestro y se utilizan armas sofisticadas de alto poder. Cuentan con casas de seguridad para mantener oculta a la víctima durante las negociaciones. Se buscan víctimas con elevado poder económico, por lo que el rescate también es alto y se trata con crueldad al secuestrado para presionar en la obtención rápida del monto exigido a cambio de su liberación. 3. Secuestro extorsivo. Este se divide en secuestro extorsivo económico y secuestro extorsivo político. El propósito consiste en la obtención de un beneficio ilegal, ya sea económico o político según sea el caso, exigiéndose a cambio de la libertad del plagiado, algún provecho o cualquier otra utilidad, o bien que se haga u omita algo, con fines meramente publicitarios o políticos. 4. Secuestro express. Es la privación de la libertad realizada generalmente por un término no mayor a 12 horas y, por lo mismo los secuestradores obtienen dinero y valores exigidos inmediatamente. A propósito del nombre de esta especie de secuestro, sus actores logran que les proporcionen los bienes de manera rápida. También se dice que, por lo general, éste se práctica por las noches, entre tanto la familia se compromete a poner a su disposición alguna cantidad de dinero factible de reunir y, en algunos casos, incluso con la entrega de bienes materiales. Esta

7.- Los criterios que se dan para marcar las fronteras entre una y otra forma de secuestro, podrían ser un tanto cuanto discutibles, dado que se establecen como parámetros para diferenciarlos, entre otros elementos, los montos de los rescates; tiempo y días en que se mantiene privado de su libertad al secuestrado; edades de los secuestrados y secuestradores; estatus socioeconómicos de los secuestrados y de los secuestradores, entre otros que, de no ser por algunas leves diferencias en estos elementos, podrían confundirse las líneas divisorias entre una y otra clase de secuestro, ya que sus características y componentes prácticamente son iguales o similares. Además, para efectos de clasificación, éstos son variables en distintos autores, al momento de hacer la propia. A mi parecer, ha sido más fácil tomar los grandes rasgos que presentan los distintos tipos de secuestro para clasificarlos, que cuando se ha intentado puntualizarlos más; es decir, detallarlos de manera minuciosa.

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modalidad delictiva ha sido la más socorrida en los últimos años, ya que su práctica se ha incrementado considerablemente. Ya en el mes de abril de 2002, se ubicaba a México en el segundo lugar en el mundo, en la práctica de este tipo de secuestro. Se ha establecido que, con esta modalidad, los delincuentes corren menos riesgos y obtienen jugosas ganancias que van de los $ 5,000.00 a los $50,000.00. Se señala que quienes lo practican no son gente rica, sino que este tipo cae en el común de la gente. De igual manera, se indica que el común denominador de las bandas de secuestro express, consiste en que son pequeñas y que los secuestradores, cuyas edades oscilan entre los 17 y 25 años, generalmente son de un estatus socioeconómico bajo. También se dice que reciben como rescate, bienes materiales y hasta cheques. Por ser operado por grupos reducidos, en esta figura de secuestro no se hace trabajo de inteligencia, sino que se secuestra a la hora que sea y a cualquier persona que anda en la calle; que está en algún centro comercial; en su vehículo; en taxis; saliendo de los bancos, etc. Comúnmente no les hacen un daño mayor a las víctimas, porque lo que les interesa es el dinero y/o los valores, aunque sí los pueden golpear, intimidar y presionar, para cobrar rápidamente la recompensa solicitada. 5. Secuestro económico. Se comete con el único fin de tener ganancias económicas seguras y rápidas. Por lo general no son sumas importantes. La diferencia con el express, está en la duración de la retención de la o de las personas, pues este ejemplo de secuestro supera las doce horas de plagio de la víctima. Otra diferencia, es que mientras en el secuestro express raramente se contacta a la familia, en este modelo de secuestro sí lo hacen los plagiarios. Se ha escrito que este arquetipo de secuestro se ha incrementado a partir de 1994, debido a la situación económica por la que ha atravesado el País. A propósito de estos dos últimos arquetipos de secuestro, según la Revista Milenio Semanal, México ocupaba en el año 2004 el primer lugar en materia de secuestros económicos y del modelo express, señalando que esta actividad delictiva es negocio de policías, pues así lo dio a conocer en el mes de abril de dicho año, apoyándose para tal efecto en estudios criminalísticos de especialistas nacionales y extranjeros, que fueron elaborados para la cúpula empresarial. 8 6. Secuestro político. Se realiza para allegarse fondos, a efecto de financiar una causa política. Ejemplo de este secuestro, es el que llevan a cabo los grupos guerrilleros. Se exigen grandes cantidades de dinero y se busca tener atemorizada a la sociedad. 7. Narcosecuestro. Está relacionado con las grandes organizaciones de la droga; de la prostitución; del tráfico de mujeres y de la explotación de menores. A veces se utiliza como 8.-

Andrade, Julián. De policías, el negocio del secuestro. Revista Milenio Semanal. 13-junio-2004. Año 7. No. 352. P. 10

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venganza entre las bandas de narcotraficantes. Obtienen recursos para financiar sus operaciones, aunque las más de las ocasiones lo hacen para presionar a las autoridades que persiguen estas formas de criminalidad. Una característica importante, es la crueldad con que se comete, el cual casi siempre termina con la muerte del plagiado. Las víctimas, por lo general, son familiares de los dirigentes de otras bandas delictivas. A este propósito, el entonces Subprocurador José Luís Santiago Vasconcelos, dijo que ante la crisis que viven las organizaciones criminales, los narcotraficantes han optado ahora por otra actividad: el secuestro como vía para financiarse y sostenerse. 9 Por otra parte, se señala que la violencia asociada al narcotráfico en los estados del norte de México continúa desatada. Es el caso de Sonora, entidad a donde se han desplazado los cárteles de la droga más poderosos, con toda su carga de violencia y su estela de sangre: Todavía no concluía la mitad del año 2004, 10 cuando ya se habían cometido 42 ejecuciones. 8. Secuestro virtual. En este caso, el secuestrado normalmente es joven. Las cantidades que se piden por su liberación generalmente son pequeñas. Se exige a los familiares el pago en cuestión de minutos. Se expía y vigila a la persona seleccionada para ser secuestrada, cuando sale con sus amigos. A veces el secuestrado está de acuerdo con el plan del plagio. 9. Secuestro cibernético. Es el resultado de la utilización para mal de la tecnología moderna. Se lleva a cabo por medio del Internet. El afectado es amenazado con secuestrarlo o a alguno de sus familiares. A cambio de la no perpetración, se le exige un pago. ¿Pero si no se materializa debemos considerarlo como secuestro? Más bien vendría a ser una amenaza de secuestro. 10. Secuestro científico. Se perpetra cuando se tiene acceso a las bases de datos de bancos, de compañías de televisión por cable, de empresas de telefonía, de radio localizadores y otras. Se aprovecha la fuga de información para seleccionar a las víctimas, amenazándolas con el secuestro. La diferencia con el cibernético estriba en que en este sirve de enlace entre víctimas y victimarios, el Internet, mientras en el científico se utiliza la telefonía fija, móvil y mediante la correspondencia. 11. Autosecuestro. Es la simulación de un secuestro planeado por la propia víctima y algunos colaboradores o cómplices. Generalmente se da porque el autosecuestrado tiene algún problema

9.- Otero, Silvia. Secuestro nueva actividad del narco. El Universal. 13-junio-2004. Año LXXXVIII. Tomo CCCXLIX. No. 31644. P.14. Barajas, Abel. Cobran por raptos 95% menos. Reforma. 13-junio-2004. Ano 11. No. 3832. P. 1. 10.- Cobián, Felipe. Terror en Sonora. Revista Proceso. 13-junio-2004. Año 28. No. 1441. PP. 16-18.

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económico, financiero o de índole familiar y desea obtener dinero para solucionarlo. Este tipo de secuestro, las más de las veces, es cometido por adolescentes. 11 Un sector cuya participación y coadyuvancia en la perpetración de este delito lamentablemente ha ido creciendo en los últimos años, es el del servicio público de transporte, a través de la dolosa prestación del servicio concesionado que prestan los taxistas, pues cada vez se sabe con mayor frecuencia, de casos de gente que ha sido víctima de estos actos delictivos, ya sea directamente a manos de los mismos operadores o de otras personas que abordan el taxi en que se viaja. Para el caso es lo mismo ya que claramente se nota el acuerdo y la asociación delictiva que existe entre el taxista y los asaltantes y/o secuestradores. En efecto, hay taxistas que se han sumado a bandas de delincuentes, forman las propias o actúan de manera individual, pues ahora resulta que también hay choferes de taxis asaltantes, violadores, homicidas y secuestradores. A veces se cometen los ilícitos aún en el propio vehículo en que transportan a la víctima. Se ha elevado tanto la comisión de actos delictivos en este medio de transporte, que la gente ya les tiene desconfianza y se empieza a desalentar la utilización de este transporte, por el temor a convertirse en víctima de un delito. Sólo habría que preguntarse, ¿quién o cuántas personas, no han sufrido o tienen algún familiar o amigo que alguna vez haya padecido la comisión de un delito a bordo de un taxi? III. Evolución del marco normativo penal sobre el secuestro El secuestro no es una actividad delictiva que se haya dado únicamente en un lugar o en un tiempo determinado y menos de manera inopinada, su práctica ha sido amplia y añeja en el espacio y en el tiempo, aunque con algunas características distintas en su ejecución; en las modalidades con que se ha cometido, así como en su frecuencia o intensidad. En base a los usos y costumbres de las diversas sociedades y del tiempo, los delincuentes le han imprimido su propio sello. En todos los países se ha llegado a presentar esta práctica antijurídica, aunque, a decir verdad, han habido pueblos en los que se ha realizado con mayor intensidad, a tal grado que, a veces, se recuerda o identifica a algunas naciones, me parece que de manera ligera, por el número elevado que llega a alcanzar la comisión de este delito y por las novedades que se imprimen en las respectivas modalidades del secuestro. 11.-

Góngora Pimentel, Genaro David.- Evolución del Secuestro en México y las decisiones del Poder Judicial de la Federación en la Materia. 1ª. Edición. Editorial Porrúa. México, D. F. 2004. PP. 48-60. Con el debido respeto para el Maestro Góngora Pimentel, creo que con excepción del secuestro express, que tiene características muy concretas, la denominación de los tipos de secuestro que da en su clasificación o bien sus características, no es muy afortunada, ya que por los contenidos y caracterología que nos da, por ejemplo del “virtual” y el “autosecuestro” y entre el “cibernético” y el “científico”, no veo una delimitación muy clara y precisa entre ellos, pues a mi entender, en éstos existen elementos similares o iguales, que en un momento dado se podrían confundir entre unos y otros a la hora de clasificarlos, pues no hay una frontera puntual y visible entre ellos que los diferencie con mayor exactitud.

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Una prueba de que dicha conducta ilegal se ha presentado en las distintas latitudes y durante el transcurso del tiempo, es que los gobiernos de los diversos países se han preocupado y, en muchos casos se han ocupado, por crear normas específicas tendientes a reprimir la realización de este delito. México no es la excepción ni en uno ni en otro sentido, ya que esta execrable práctica delictiva, se remonta a la propia colonia y después a nuestros orígenes como Estado Mexicano, si bien es cierto que no con la frecuencia acentuada, ni con el severo impacto social que ha adquirido en los tiempos contemporáneos. De ahí, que ya existiera en el legislador decimonónico mexicano la preocupación, quien se ocupara de tipificarlo y penalizarlo. En efecto, así es como aparece en el escenario normativo del País el primer antecedente de este delito y su pena correspondiente, en el Código Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero Común y para toda la República, en materia de Fuero Federal de 1871, con la denominación de “plagio”. A continuación haremos a vuelo de pájaro, un breve recorrido histórico de este tipo penal, a fin de que al menos nos permita tener un panorama aunque somero, del comportamiento normativo que ha tenido en México y en el que se ha ubicado penalmente el plagio y/o secuestro. Para este propósito, nos conduciremos y guiaremos por el camino que ya abrió sobre este punto en lo particular, el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Don Genaro David Góngora Pimentel, en su reciente investigación contenida en su libro “Evolución del Secuestro en México y las decisiones del Poder Judicial de la Federación en la Materia”. El autor de referencia reseña que en el Código de 1871, al delito de plagio, como primeramente se le llamó, se le consideró como un delito cometido por particulares contra las personas, a través de la utilización de mecanismos como la violencia, el amago, las amenazas, la seducción y el engaño. Como dato importante, cabe señalar que se estableció como penalidad para este ilícito, la prisión y multa, así como la pena de muerte en determinados casos, quedando a criterio del Juez imponer algunas sanciones adicionales, como por ejemplo, prohibir a los sentenciados leer y escribir, disminuirles las raciones alimenticias, condenarlos a trabajos fuertes y al aumento de las horas de trabajo. De igual manera se determinó, que si el delincuente se arrepentía de su hecho delictuoso, a cambio obtendría algunos beneficios respecto de la sanción impuesta. Debe apuntarse que con la instauración de este cuerpo normativo y con la aplicación de penas más severas, se pretendía desalentar al delincuente de su conducta delictiva e impulsarlo por el camino del bien. Casi seis décadas después, es decir el año de 1929, habría de renovarse la normatividad en esta materia, a través del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de Fuero Común y para toda la República en materia de Fuero Federal. Es de mencionarse, que los cambios que se dieron en este nuevo Código, realmente fueron pocos en relación con el que le antecedió, siendo los más importantes los siguientes: primeramente, debe indicarse que ahora a 87

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este delito, por primera vez desde el punto de vista normativo, se le acuñó con el nombre de “secuestro” y a la conducta se le hizo consistir en el apoderamiento de una persona a través de la violencia física o moral, de la seducción o del engaño. Es interesante expresar, que en este Código se eliminó del marco conceptual de la conducta delictiva del secuestro, el amago y las amenazas. Otro dato importante que también es obligado destacar, es que en dicho Código, de igual manera, se suprimió la pena de muerte y, por lo que hace al rubro de la prisión, varió la terminología, fijándose dos opciones, según fuera la gravedad del delito, consistiendo éstas en la relegación o destierro y la segregación o separación de la sociedad. Apenas dos años después de haberse expedido el Código citado en el parágrafo anterior, en 1931 apareció un nuevo Código Penal, ordenamiento en el cual se definió a la citada conducta ilícita, como “plagio” o “secuestro”; es decir, entendiéndose como palabras sinónimas, para referirse al mismo tipo de conducta penal. De esta manera, podríamos decir que este Código retomó los dos vocablos que manejaron los dos Códigos punitivos que le antecedieron, esto es, el de1871 y el de 1931. Asimismo, se previeron los casos en que este delito se cometiera haciendo uso de amenazas graves; de maltrato; de tormento; que la detención fuera en camino público o en paraje solitario; que los plagiarios actuaran en grupo o en banda y también se consideró en la normatividad penal, el robo de infante, cuya edad fuera menor a los 7 años. Cabe apuntar que, como afirma el Maestro Góngora Pimentel, el texto de este Código era más preciso que el de los anteriores y más acorde a las situaciones de la época. De ahí la razón por la que seguramente trascendió hasta nuestro tiempo reciente (casi siete décadas). Claro está, con las actualizaciones correspondientes, hasta llegar finalmente al Código Penal Federal vigente de 1999, en el cual cambió el nombre de este ordenamiento legal, así como la esfera de su observancia y aplicación. En efecto, en la materia que nos ocupa, el Código Penal de 1931 sufrió diez modificaciones, con el propósito de actualizarlo y modernizarlo, poniéndolo acorde a las circunstancias del momento, vicisitudes y transformaciones que han sido consustánciales al cambio de las costumbres, prácticas y evolución del tiempo, pues estamos hablando de 73 años de existencia de dicho instrumento legal punitivo, por lo que estaban más que justificadas sus reformas, para mantenerlo al día, conforme a las condiciones que han prevalecido en cada momento. Estas modificaciones al Código Penal, se realizaron en 1946, 1951, 1955, 1970, 1984, 1989, 1991, 1994, 1996 y 1999; reformas que, en términos generales, consistieron fundamentalmente en aumentar las sanciones y multas, así como ir elevando la edad en el caso de robo de infantes. A continuación se indican las principales características de cada una de estas reformas: 1. En la reforma de 1946, se dio mayor autonomía al robo de infante, subiendo la edad de 7 a 10 años y aumentando el castigo en prisión de 10 a 30 años. Sancionaba el plagio o secuestro, con prisión de 5 a 20 años y multa de 100 a 1,000 pesos. 88

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2. En la reforma de 1951, se aumentó la sanción de 5 a 30 años de prisión, así como la multa de 100 a 10,000.00 pesos. El robo de infante se elevó a menos de 12 años de edad y se determinó que el robo se cometiera por extraño a su familia y no se ejerciera la patria potestad sobre el infante. 3. En 1955 se agravó nuevamente la punibilidad, para dejarla de 5 a 40 años de prisión; sin embargo, la multa no se alteró. 4. En la modificación de 1970, el lapso de prisión quedó en los mismos términos, pero la multa se duplicó de 1,000.00 a 2,000.00 pesos. Asimismo, se tipificó la conducta a que se detuviera en calidad de rehén a una persona, amenazándola de privarla de la vida o de causarle algún daño, si la autoridad no realizaba o dejaba de hacer un acto de cualquier naturaleza, hipótesis en la cual no se obtenía el beneficio que se concedía por el arrepentimiento. Por lo que hace al robo de infante, ahora también se preveía la comisión del delito por parte de un familiar del menor que no ejerciera sobre él la patria potestad ni la tutela, a quien se sancionaría con prisión que iba de los 6 meses a los 5 años. 5. En la reforma de 1984, se elevó a 6 años el mínimo de la pena de prisión y se conservó el máximo en 40 años. Lo anterior, con el objeto de evitar que el secuestrador obtuviera el beneficio de la libertad provisional bajo caución. También por primera vez la sanción pecuniaria se fijó en “días multa”, la cual osciló entre los 200 a 500 días. 6. En la reforma de 1989, se incrementó la pena de prisión a 50 años, en el supuesto de que el secuestrador privara de la vida a la persona plagiada. 7. En la reforma de 1991, se prevé el tipo penal de rapto, con la imposición de una sanción corporal de prisión de 1 a 5 años, a la vez que se disminuyó la pena de 1 mes a 2 años, en el caso de que el autor restituyera a la ofendida en el lapso de los 3 días siguientes al rapto, siempre y cuando no hubiera tenido relaciones sexuales. 8. En la reforma de 1994, se negó la libertad preparatoria a los sentenciados por el delito de plagio o secuestro. 9. En la reforma de 1996, se borró el concepto de “cárcel privada” y se sancionó la privación de la libertad hasta por 5 días, con prisión de 6 meses a 3 años y de 25 a 100 días multa, la cual se incrementaría si se daban otras agravantes establecidas en el articulado. Se suprimieron los términos “plagio o secuestro”, para llamarle ahora a esta actividad atípica, como “privación de la libertad”. 10. En la reforma de 1999, se conservó la pena de prisión de 15 a 40 años y se elevó la multa pecuniaria fijándola de 500 a 2,000 días multa en unos casos y en otros, si concurrían determinadas agravantes, la pena era de 20 a 40 años de prisión y de 2,000 a 4,000 días multa. La sanción corporal se aumentó de 40 a 60 años de prisión, en el supuesto de que se privara de la vida al secuestrado. 89

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Meses después de esta última reforma que tuvo el citado Código Penal, se dio la separación normativa de las materias federal y local, independizándose la una de la otra dando, nacimiento de esta manera, a dos diferentes códigos: uno como Código Penal Federal y el otro como Código Penal para el Distrito Federal, momento de alumbramiento a partir del cual y hasta ahora, cada uno sigue su propia suerte en materia de modificaciones. En efecto, a raíz de la división en códigos penales independientes uno del otro, realizada en el susodicho año de 1999, el Código Penal Federal, en sus cinco años de vida autónoma de su homólogo del Distrito Federal, ha sufrido 7 reformas en su cuerpo normativo. Para el objeto del tema de estas notas, la del 12 de junio de 2000 y la del 1 de junio de 2001, son las que importan, mismas que consistieron básicamente en lo siguiente: En la primera de las citadas reformas, se federalizó la protección penal de los menores; de los discapacitados y de las personas de la tercera edad, ante la hipótesis de la privación de su libertad. Se sancionó el delito de secuestro, tráfico o sustracción de los menores de 18 años; de las personas mayores de 70 y de las que estén en una situación de inferioridad física o mental respecto de su victimario. Las sanciones que se contemplaron en esta reforma al Código Penal Federal, fueron de 25 a 50 años de prisión y de 4,000 a 8,000 días multa, en aquellos casos en que la privación de la libertad se efectuara con el fin de trasladar a un menor de 16 años fuera del País, con el fin de obtener un lucro indebido a cambio de la venta o entrega del menor, y una sanción de 30 a 50 años de prisión, cuando el secuestrador causara a la víctima alguna lesión, que fuera desde dañarla emocionalmente hasta causarle la muerte, incluyendo las mutilaciones que sufriera; pero si el secuestrado era privado de la vida, la pena de prisión era de hasta 70 años. Y la reforma mencionada en segundo término, adicionó en el título correspondiente a los “delitos cometidos por servidores públicos”, un capítulo para la “desaparición forzada de personas”. De esta manera se preservó y garantizó la libertad personal, evitando las arbitrariedades y los excesos de quienes ejercen el poder público. Es de mencionarse que, como dice el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Genaro David Góngora Pimentel, en su análisis sobre este instrumento legal y sus respectivas modificaciones, “…las reformas han obedecido a los cambios en los comportamientos presentados por los delincuentes a lo largo de la historia, principalmente los secuestradores y se aprecia cómo se han incrementado las penas y las hipótesis con el afán de desalentar a los delincuentes a consumar este tipo de ilícito, sin embargo, pareciera que la política criminal empleada hasta ahora ha rendido pocos frutos, y sería conveniente encaminar una nueva política criminal tendente a prevenir mejor este delito.” 12 12.-

Góngora. Ob. Cit. P. 21.

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No obstante los avances que ya se habían tenido en el ramo legislativo penal algunos años antes, éstos no fueron suficientes para detener o disminuir el crecimiento de la delincuencia. De ahí que el Gobierno haya continuado trabajando para abatirlo, para lo cual se propuso, entre otras acciones, ampliar y reforzar la legislación contra el delito de secuestro y de otras actividades delictivas más. En este marco, en 1996 se publicó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, con la que se dieron muestras de la voluntad de combatir a este grave delito, dándole la categoría, precisamente, de “delincuencia organizada”, en aquellos casos en que el mismo se realizara por tres o más personas. De esta manera, no sólo se procuró inhibir la proliferación de bandas dedicadas al plagio, sino además, se aumentaron las sanciones respectivas. Es de subrayarse, que en la justificación de la iniciativa de esta ley, se dijo que entre julio de 1988 y abril de 1994, se cometieron aproximadamente 800 secuestros de empresarios y de otras personalidades a lo largo y ancho del País, aunque también se reconoció en dicha justificación, que en realidad era mucho mayor la comisión de este tipo de delito, pero que los familiares de las víctimas preferían no denunciarlos. Según datos de la Comisión Nacional de Seguridad Pública, de la Confederación Patronal de la República Mexicana (COPARMEX), en el año de 1997, un año después de que entrara en vigor dicho ordenamiento penal, hubo 1,047 secuestros denunciados. Es por ello, que se piensa que al principio esta normatividad no tuvo la eficacia esperada. 13 Ahora bien, por lo que hace específicamente a la legislación penal local, traigo a colación el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal del 2002, toda vez que este fue el que abrogó al de 1999, el cual, a su vez, surgió con motivo de la división penal en dos ámbitos: federal y local. A este nuevo Código, se le ha considerado, en esta materia, como el precursor en dividir las diferentes hipótesis y modalidades del secuestro, siendo estas las siguientes: •

Privación de la libertad personal.

•

Privación de la libertad con fines sexuales.

•

Secuestro.

•

Desaparición forzada de personas.

•

Tráfico de menores.

•

Retención y sustracción de menores o incapaces

Debe anotarse que en su corta vida el señalado Código ha tenido cinco reformas, pero ninguna ha tocado los artículos relativos al secuestro. 13.-

Ibidem. P. 21.

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Otro caso de disposición punitiva estatal, es el relativo al Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz, cuya reforma de 28 de enero de 2004, se ha considerado como la más reciente, novedosa y precursora para combatir el delito de secuestro, a grado tal, que incluso hay quienes la han catalogado como revolucionaria. En esencia, la citada reforma consistió en embargar o congelar los bienes y cuentas bancarias de los familiares de los secuestrados, a fin de evitar el pago de rescates por la libertad de estos últimos. Esta modificación suscitó polémica en el Congreso local, desde la propia discusión de la iniciativa de adecuación al citado instrumento legal, así como en los medios de comunicación social, entre los políticos y académicos, poniendo en el entarimado de la controversia los argumentos que se esgrimieron a favor y en contra. Sin embargo, finalmente la reforma cristalizó y ahí quedó; el tiempo dirá si los efectos y resultados fueron positivos o no, ya que la medida adoptada aún es todavía muy joven. Entre tanto, vale la pena traer a colación la percepción y la voz del entonces Procurador General de la República, quien en el 2004 declaró a la prensa que la reforma legal penal de Veracruz, había dado resultados positivos en la citada Entidad Federativa, y al defender la decisión de congelar los bienes de familiares y víctimas de secuestro para impedir el pago de rescates, pareció insinuar que, en ese tiempo, tenía en mente y estudio la posibilidad de congelar el dinero de los familiares y víctimas del secuestro. 14 IV. El caso Alfredo Harp Helú Durante el periodo del Gobierno del Presidente Carlos Salinas de Gortari, el secuestro en México adquirió otras dimensiones serias y preocupantes, con repercusiones no sólo en el ámbito nacional, sino que rebasaron las fronteras territoriales del País, llamando la atención en el terreno internacional. Hablando de números, se dice que en el lapso de 1989 al mes de marzo de 1994, fueron denunciados públicamente más de 2,000 secuestros realizados a lo largo y ancho de la República, y que aproximadamente el 60% de dichos actos delictivos no habían sido aclarados a esa última fecha. El foco de atención de la delincuencia secuestradora en ese tiempo, se centró básicamente en la gente de la iniciativa privada; es decir, en las personas del dinero, tales como “empresarios, ganaderos, agricultores, comerciantes, constructores, hoteleros y niños”, a cuya gama se sumó Alfredo Harp Helú, en ese entonces Presidente del Consejo de Administración de Banamex-

14.-

Otero, Silvia; Gómez, Francisco y Avilés, Carlos. Pondera PGR congelar dinero de secuestrados. El Universal. 11 – junio – 2004. Año LXXXVIII. Tomo CCCXLIX. No. 31642. P. 1.

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Accival, el banco más grande e importante de México en ese entonces, y uno de los más importantes representantes de la nueva clase empresarial que surgió en ese sexenio. 15 Algunos de los principales y más sonados plagios de este periodo de Gobierno, pueden leerse en el acopio de varias fuentes hemerográficas a las que acudió Góngora Pimentel, para documentar su obra antes citada, apoyándose para tal efecto en la recopilación de diversos artículos publicados en revistas y periódicos de circulación nacional y en otros locales, en los que se registraron los secuestros que se realizaron en esa época, mencionándose a gente de la iniciativa privada que los sufrió, tales como el ya referido Alfredo Harp Helú, Fernando Senderos (en plena campaña político-electoral de Carlos Salinas), el hijo de Joaquín Vargas Guajardo, Juan Bosco Gutiérrez Cortina, Juan Robinson Bours, Angel Lozada Moreno y Alfonso Luna Nieto, entre otros. 16 Y en los subsecuentes sexenios gubernamentales, se han perpetrado secuestros como los de Paola Gallo, Laura Zapata Miranda, Cristina Sodi Miranda, Hugo Wallace, Carmen Gutiérrez de Velasco, César Amescua, Silvia Vargas Escalera y recientemente el de Fernando Martí, solo por mencionar algunos. El secuestro y rescate del banquero Harp 17 , marcó nuevos derroteros en este renglón, por el peso específico de su fortuna personal y familiar; por ser banquero y, en ese tiempo, directivo de este estrato de recia presencia y voz en México y porque se trataba de un representante relevante y de moda de la nueva generación de empresarios que creció durante dicho Gobierno. Por estos motivos, el secuestro de este personaje tiene diversas aristas para el análisis y por ende varias lecturas. Por una parte, generó nerviosismo y preocupación en los dueños del dinero en México, de ahí que no se hubieran hecho esperar las voces y demandas de los empresarios y de sus corporaciones, exigiendo garantías, seguridad, orden, mayor eficiencia en la seguridad pública, así como certidumbre jurídica y personal, a fin de que no se lesionara el buen desempeño de la economía nacional. Si bien es cierto que por el tamaño de la fortuna acumulada por Harp Helú, era un hombre susceptible de ser secuestrado, también lo es que en esos momentos se tenía la certeza de que los secuestradores no eran gente pobre y con hambre, sino que se trataba de una organización bien estructurada y con recursos para llevar a cabo estos actos atípicos, así como que se trataba de Góngora. Ob. Cit. P. 257. Ibidem. PP. 257-277. 17 Por cierto, abro un breve paréntesis para señalar que, a partir de este lamentable suceso para él y su familia, prácticamente ha desaparecido de la escena pública, pues ya casi no se le ve ni se le escucha, manteniendo un perfil bajo; a la sombra, de no ser en esporádicas ocasiones en que se oye su nombre, con motivo de algunos apoyos que otorga para realizar determinados proyectos culturales, deportivos o bien, de alguna labor social que lleva a cabo. 15 16

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delincuentes con capacidad de compra de armas sofisticadas y para entrenarse bien en esta actividad delictiva. También se tenía en ese momento, la percepción de que dicho plagio no tenía tintes políticos, por lo que no debía ligarse con la política, aunque los secuestradores sí estaban aprovechando la coyuntura electoral, para tratar de meterle miedo al sistema; tampoco se trataba de una venganza contra Harp o contra su familia, pero que sí tenía que ver con el negocio; esto es, que lo hacían por el negocio jugoso que representaba para ellos, dadas las grandes ganancias fáciles y redituables. Otro hecho incontrovertible, es que al pagarse por su liberación la suma más elevada en la historia de este País, a partir de este evento se marcó un parteaguas en cuanto a las cantidades a cubrir por este concepto deleznable, pues inmediatamente adquirieron los rescates otra dimensión económica, haciendo más atractiva la práctica de esta actividad delictuosa, toda vez que a partir de ese momento, subió el precio de los rescates en México, como si se tratara de tasar un bien material o servicio vendible. Precisamente por tratarse de quien se trataba y por el monto de la bolsa, es decir, del rescate exigido, el hecho trascendió las fronteras y los océanos que bañan las costas del Estado Mexicano, llamando inmediatamente la atención de los hombres del poder político, así como del económico, haciéndolos virar la vista hacia estas tierras y encender un foco amarillo en ese instante, quedando a la expectativa del desenlace final, por ser no sólo un golpe que recibía la gente del dinero en un País determinado, sino también, porque ocurría en un periodo de gobierno que, en ese momento, era modelo a seguir para muchos otros países. La sensación que causó en Estados Unidos de América esta oleada de secuestros enfocados hacia los hombres de empresa y las finanzas, fue en el sentido de que los plagiarios en México eran expolicías y que por lo mismo, las víctimas se resistían a presionar para que se investigaran. Por lo anterior, se calificó a México como un País inestable y que dada la cantidad que se pagó por el rescate de Harp 18 , a decir de expertos de seguridad, podría provocar que se elevara el número de secuestros en la República Mexicana, ya que se percibía que los secuestradores eran profesionales y mercenarios. Y por lo visto, el tiempo les ha dado la razón. Antes del plagio de Harp, los plagiarios en México casi eran ignorados en el espacio internacional; sin embargo, a partir de este momento, los expertos en seguridad ya señalaban a México como el País que ocupaba el nada honroso tercer lugar en el expediente del secuestro en América Latina, sólo por debajo de Brasil y Colombia, que los ubicaron en el primero y segundo lugar respectivamente.

18.- Unas fuentes señalaron que se pagaron 30 millones de dólares y otras sostienen que se llegaron a cubrir hasta los 60 millones de dólares. También se estimó que la suma se elevó, dado que finalmente Harp y su familia negociaron directamente el rescate.

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Otra lectura consiste en que si este caso fue otro golpe más al Presidente Salinas estando México como en realidad lo estaba, en plena efervescencia electoral, encadenado a una serie u ola de asesinatos y secuestros de personajes de la política; de la iglesia y del sector empresarial, tendiente a descomponer el espectro político de su gobierno o si fueron las dos cosas a la vez: el impacto político y también como negocio monetario para autofinanciarse las propias organizaciones de la delincuencia. Un ingrediente más que debe mencionarse es que finalmente, Harp fue su propio negociador para salvar su vida y que, para no enrarecer las negociaciones respectivas y, de esta manera, facilitar su liberación, no aceptó, por lo menos oficialmente, la intervención de las instituciones de seguridad pública. En efecto, hay varias lecturas y elementos de juicio sobre este lamentable hecho, pero lo cierto es que el plagio y pago para recobrar la libertad de Harp Helú, marcó una nueva etapa en nuestro País en este reprobable rubro, lo cual mostró la debilidad y descoordinación de las instituciones responsables de resguardar la seguridad pública y de garantizar la libertad, seguridad física y patrimonial de las personas, así como la falta de una política y planeación con visión de futuro en esta materia, que evitara la erosión del Estado de Derecho y de los propios gobiernos, lo cual ha contribuido no sólo al crecimiento de la delincuencia organizada y de la impunidad, sino también al desencanto y resquebrajamiento de la credibilidad de la gente en las instituciones públicas, en los servidores públicos y en los gobiernos. V. Ideas para un modelo de seguridad pública El secuestro o plagio, como también se le llama a esta aplicación delictiva, ha evolucionado con el paso del tiempo, a la par con los avances tecnológicos, así como al cavilarse nuevas formas de practicarlo por parte de sus autores intelectuales delictivos, por lo que hoy en día se presenta una variada forma de llevarlo a cabo. Se han modernizado en su realización integral, la cual va desde seleccionar a la persona, objeto del secuestro, hasta la obtención del rescate y, en su caso, de su liberación, utilizando en su realización los instrumentos más modernos que actualmente se tienen a la mano, tales como armamento incluso de grueso calibre y todo el equipo necesario para tal fin, el cual juega un papel sustancial en el diseño de las estrategias y tácticas que emplean en las distintas modalidades en que materializan el delito. De ahí que en el ejercicio de este delito que se comete contra la sociedad, hoy aparezcan y veamos que se utilizan métodos y técnicas cada vez más sofisticadas, dependiendo del tipo de secuestro que se vaya a realizar y de la persona seleccionada contra la que se vaya a aplicar. Se tiene la creencia en México, y hasta se defiende la teoría de que las posibles causas de tanta inseguridad que se padece y del mismo secuestro, fundamentalmente tratándose del económico de mediano y bajo impacto, estriban, entre otras, en la pobreza económica de los autores intelectuales y materiales de los delitos y de que dicha inseguridad se hace más aguda en el 95

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Distrito Federal y en las grandes ciudades de las entidades federativas, lo cual, quizá en principio, los orilló o forzó a delinquir para satisfacer sus necesidades primarias y las de su propia familia, ante la falta de empleo o de una remuneración que les permitiera vivir con cierto decoro, aunque después hayan visto en el plagio y en otras conductas ilícitas, un modus vivendi y una manera cómoda de obtener dinero fácil. Para facilitar este trabajo execrable, probablemente también vieron que no era muy difícil sacar ventaja de las debilidades de los cuerpos policíacos y de ciertas autoridades relacionadas con la seguridad y la procuración de justicia, lo cual aprovecharon para establecer con ellas (con las autoridades), una nefasta relación cuasimarital, por medio de la corrupción, que les permitiera manejarse con impunidad. También se sostiene como motivación, el odio y el resentimiento que este tipo de delincuentes siente hacia la demás gente y/o específicamente hacia determinadas personas de estratos sociales privilegiados, ya sea por su poder económico o por su pertenencia a la clase política, provocado por la falta de oportunidades y las marcadas desigualdades económicas existentes, lo que trae como consecuencia, las desavenencias sociales. De ahí que en ocasiones cometan, sin piedad alguna, toda clase de excesos con sus víctimas, mancillándolas, maltratándolas y atormentándolas con sadismo, saña, mutilándolas y hasta quitándoles la vida. Ante el hecho consumado de un secuestro, se presentan varios retos excesivamente dolorosos que deben ser afrontados con entereza y superados con valentía por parte del secuestrado y de sus familiares, tales como: superar el impacto del momento; su drama personal; el tormento; la humillación; las vejaciones y agresiones físicas y verbales que reciben; los golpes; violaciones; mutilaciones, así como tratar de recabar cuanto antes el dinero para pagar el rescate aunque en ocasiones, a pesar de haber pagado, tendrán que sufrir el dolor moral y físico que se les causa, cuando lamentable y cobardemente son violadas, mutiladas y asesinadas las personas. Cuando se lastima de esta manera artera, en lo más profundo de las personas afectadas, quedan huellas morales y físicas indelebles que también ofenden hondamente a la sociedad entera. En la medida en que la cresta de la inseguridad se ha elevado, debido al incremento en el número de los diversos ilícitos que se cometen, entre ellos el de secuestro en sus diversas modalidades que han proliferado considerablemente hasta hacerse una práctica cotidiana, también la sociedad, con toda razón , ha intensificado en calidad y número, a través de todos los medios masivos de comunicación, el tono contestatario de su repudio a esta conducta delictiva, al mismo tiempo que a la tibieza con que el Gobierno 19 actúa para combatirla eficazmente, generándose con ello una 19.-

Empleo el concepto “Gobierno”, en términos genéricos, esto es, compuesto por sus tres esferas: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, así como en sus tres niveles: Federal, Estatal y Municipal, ya que las y los tres están llamados y tienen una función específica que cumplir en esta página del secuestro y, por lo tanto, las y los tres son corresponsables en el combate y solución del problema. Ninguno de las y los tres se puede hacer a un lado o “lavarse las manos”, como reza el dicho popular; por lo que entre las y los tres debe haber un adecuado entendimiento y trabajo, cada uno en su respectivo terreno o ámbito de actuación, para propiciar una apropiada

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serie de opiniones y razonamientos argumentativos de orden comunitario, que bien valdría la pena fueran tomados en consideración a la hora de llevar a la práctica la inaplazable reforma integral de la correspondiente normatividad y, sobre todo, de su moral ciudadana en el desempeño diario de sus responsabilidades. 1. Políticas de Estado para la seguridad pública Una de las primeras obligaciones del Gobierno, sea en el nivel que sea, es brindar seguridad pública y certidumbre jurídica a la población. Cuidar a las personas y no al poder, con el argumento de mantener el orden. El imperativo de hoy, es la gente; dar seguridad al pueblo y mantener el orden público; ya que de esta manera se asegura el propio orden público y la gobernabilidad democrática, es decir, con el apoyo que brinda la propia gente a las acciones de Gobierno. Luego entonces, para poder estar en condiciones de cumplir con este deber y obligación, es necesaria una política de Estado en materia de seguridad pública. Pero para instituir verdaderamente una política de esta naturaleza, para empezar y como condición primaria, es necesario que no se partidice ni politice el combate a la delincuencia. Este es un asunto delicado de Gobierno y del Gobierno; de gobernación y de gobernabilidad del País; no de las decisiones y acciones aisladas de los distintos niveles y esferas de Gobierno en los espacios territoriales en que está dividido o compuesto el territorio del País, de acuerdo con la estructura, organización y sistema político constitucional del Estado Mexicano. De ahí que se deba crear la debida y real coordinación y participación decidida de los distintos ámbitos de Gobierno, en el diagnóstico, diseño, operación, control y evaluación de la administración de la seguridad pública. Por ser una materia coincidente, constitucional y legalmente hablando, la responsabilidad para lograr y generalizar la seguridad pública, debe ser compartida por parte de todos los niveles de gobierno, la cual coadyuvará, a su vez, a la seguridad nacional y a la gobernabilidad. Para lo anterior, es saludable aprovechar el bagaje cultural que se tiene en la República en materia de seguridad pública. Hay que sacar ventajas de las experiencias del pasado. Aprender de los errores y de las debilidades, pero también aceptar sin regateos los aciertos, para incorporarlos a la nueva política y a la política de Estado sobre seguridad pública. En este contexto, encaja bien lo que ya Ralph Waldo Emerson dijo, en el sentido de que “los años enseñan muchas cosas que los días jamás llegan a conocer”. En un interesante y sólido editorial que no tiene desperdicio, el periódico “La Jornada” en el año 2004, fijó su posición para combatir y erradicar este delito, al apuntar que “la proliferación de la industria del secuestro, delito infame y exasperante como ninguno, ha colocado en el centro de la polémica pública las posibles maneras de enfrentar y erradicar las bandas dedicadas a esa solución conjunta a este mal que ya golpea y lastima fuertemente a la sociedad, a la cual se deben las y los tres entes gubernamentales.

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modalidad delictiva. Por desgracia, en vez de generar consensos entre las instituciones, las fuerzas políticas y los organismos sociales, el tema ha dado lugar a una mayor polarización, a un enrarecimiento adicional de la vida republicana y a la distorsión ideológica, partidaria y mediática de una realidad lacerante e inadmisible. Ante la confusión, los despropósitos y los intentos que indebidamente hicieron del tema un arma esgrimida entre adversarios políticos, es pertinente poner en perspectiva los factores de fondo que han propiciado el surgimiento y la multiplicación de grupos organizados de plagiarios.” “Pero si realmente se desea erradicar la práctica intolerable del secuestro, las instituciones encargadas de brindar seguridad a los ciudadanos, perseguir el delito y procurar justicia, deben proceder a una limpia profunda en casa y a una exhaustiva tarea de inteligencia que permita identificar las fuentes de información, abastecimiento y protección de los secuestradores.” 20 Tomando en consideración los fuertes y sucesivos acontecimientos delictivos que se han presentado en diversas regiones de la República en los últimos años, los cuales han adquirido dimensiones alarmantes y dado el severo reclamo de la sociedad a las autoridades para detenerlo y solucionarlo de tajo, es indispensable construir una política de Estado en materia de seguridad pública, bien consensuada entre todos los sectores, órdenes y niveles de gobierno, que trascienda los relevos gubernamentales y supere los colores políticos y tendencias ideológicas, haciendo hincapié en aquellas actividades delictuosas graves, tales como el secuestro en todas sus manifestaciones, ya que las magnitudes que ha adquirido este delito en México, están socavando las instituciones públicas; la credibilidad en los gobiernos y afectando el desarrollo del País, por lo que debe determinarse, sin demora, dicha política de Estado, como un asunto de seguridad nacional. En el diseño de esta política de Estado, deben concurrir, involucrarse y participar activa y decididamente, los tres poderes públicos de las tres esferas de Gobierno, así como la sociedad entera. Para este propósito en lo particular, podrían ponerse en la mesa del debate nacional, los siguientes puntos: A. Llevar a cabo una profunda reforma constitucional y legal, que ponga las bases normativas para crear las instituciones idóneas que permitan combatir oportuna, rápida y eficazmente a la delincuencia en general; pero sobre todo a la delincuencia organizada, que es la que más daño hace a la sociedad y al País. B. Establecer mecanismos más apropiados y eficaces de coordinación y actuación entre los tres niveles de gobierno en materia de seguridad pública y combate al secuestro, de tal manera que les permita actuar oportuna, eficazmente y de manera integral, por parte de todos los gobiernos de la República, contra la delincuencia organizada. 20.-

Secuestro: Factores de Fondo. Editorial. La Jornada.10 de Junio de 2004. Año 12. No. 4254. P. 1.

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Se debe establecer la coordinación, comunicación y colaboración entre los correspondientes gobiernos, a través de sus respectivas instituciones de seguridad pública, así como de procuración y de impartición de justicia, para unificar los bancos de datos de los cuerpos policíacos del País, a fin de hacer y contar con una base común de datos criminales. Cabe señalar, que en reunión de trabajo de los gobiernos del Distrito Federal, Guerrero, Hidalgo, Michoacán, Morelos, Puebla, Tlaxcala, Veracruz y el Estado de México, que se llevó a cabo el 28 de junio de 2004, en esta última Entidad Federativa, sobre el tema de la seguridad pública, según una reseña periodística, acordaron, entre otras acciones inmediatas, integrar una base de datos de secuestradores. 21 Hoy la pregunta sigue en el aire ¿lo lograron?, ¿y ya cuentan todos con ella?, ¿y se retroalimentan entre sí? En este mismo tenor, Francisco Labastida Ochoa, en una entrevista de prensa que ofreció en ese mismo año sobre el tema de la seguridad pública, comentó que es indispensable crear una base de datos de las órdenes de aprehensión que existan para cruzarla con los datos de la policía y así iniciar una depuración. Destacó que cuando llegó a gobernar el Estado de Sinaloa, muchos policías tenían órdenes de aprehensión giradas en su contra en otros estados. 22 Lo que ya no dijo, si los dio de baja o qué hizo al respecto. C. Asegurar la permanencia de los delincuentes en las prisiones de alta seguridad. D. Debe repensarse y valorarse la viabilidad de unificar los diversos cuerpos policíacos en una sola policía nacional y en una sola institución, también nacional, responsable de su organización, control, actuación y capacitación. Lo anterior, con el fin de unificar criterios y diseñar una sola política en materia de seguridad pública; tener una institución consolidada y única responsable del mando de los cuerpos policíacos, con el propósito de darle mayor uniformidad al desarrollo y desempeño de la policía. E. Sanear, profesionalizar, instruir, capacitar y culturizar a las policías. En la misma entrevista de prensa referida en párrafos anteriores, Francisco Labastida Ochoa, de igual manera apuntó que depurar los cuerpos policíacos es una de las tareas más importantes y que su nivel de capacitación es bajo y muy escaso, pero alto el nivel de confusión. Un punto grave y preocupante que también tocó, es el relativo a que existe un alto número de policías con desequilibrios sicológicos. 23

.- Hidalgo, Claudia. Homologarán penas contra secuestradores. Milenio Diario. 29-junio-2004. Año 5. No. 1642. P.12. 22.- Andrade, Julián. Fox desmanteló el grupo antisecuestros: Labastida. Milenio Diario. 29-junio-2004. Año 5. No. 1642. P.10. 23.- Ibidem. 21

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F. Combatir la corrupción y la impunidad, destruyendo el contubernio que muchas veces existe entre la policía, las autoridades encargadas de la seguridad pública y de la procuración de justicia, con la delincuencia, ya que con frecuencia se insiste en que policías, agentes y guardaespaldas (escoltas) o en su caso, ex policías o ex agentes que pertenecieron a estos organismos, son los principales secuestradores. Seguramente debe haber alguna relación entre las organizaciones delictivas y ciertas autoridades policíacas y gubernamentales. De lo contrario, solos difícilmente podrían caminar, si no hay cohecho con autoridades y por ende impunidad para la actuación de los delincuentes. Pero para corregir la descomposición en las instituciones, es necesario introducir medidas de limpia en el servicio de seguridad pública, mismas que no deben sólo instaurarse en el personal operativo, administrativo y en los mandos bajos, sino que, para que sea integral y duradera, debe alcanzar también a los mandos medios y altos. La salud mental y la virtud en estas instituciones, son conditio sine qua non, para que dichas instancias sean creíbles, respetadas y perdurables. En una nota periodística del 2004, se informó que de las bandas de secuestradores que, por ese tiempo, había desmantelado la Procuraduría General de la República, el 4% estaban integradas por elementos de las distintas corporaciones policíacas del País. 24 Lo anterior, es muy revelador y preocupante, de donde se desprende el fundado temor a denunciar que tiene la gente. Y la percepción que tiene la gente va en ese mismo sentido, pues en la ya citada Segunda Encuesta Nacional sobre Inseguridad, que llevó a cabo en el 2002 el “Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI)”, se expresa que las personas tienden a identificar a los agentes policíacos más como agresores potenciales que como personas encargadas de procurar la seguridad ciudadana, de ahí la desconfianza en las autoridades, pues el 64% de las víctimas que no denunciaron el delito, señalaron que los delincuentes parecían pertenecer a alguna corporación policiaca. El 63% indicó que parecían delincuentes experimentados y el 41% expresó que parecían estar bajo la influencia de alguna droga o alcohol. 25 Desde la óptica del en ese tiempo Secretario de Seguridad Pública Federal, la solución a la delincuencia estaba en acabar con los monopolios de poder de los policías, en todo México; tener agentes y ministerios públicos que sirvan a los ciudadanos y no al poder y establecer un sistema diario de rendición de cuentas. Para ello, pidió “que nos dejen entrar”. 26 Es conveniente aclarar, Otero, Silvia. PGR: Policías, 4 por ciento de los secuestradores detenidos. El Universal. 19-junio-2004. Año LXXXVIII. Tomo CCCXLIX. No. 31650. PP. 1 y 10. Andrade, Julián. Investigan a 440 policías preventivos del D. F. Milenio. 19-junio-2004. Año 5. No. 1632. P.10. 25 Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI). Segunda Encuesta Nacional sobre Inseguridad. “Análisis de Resultados Relevantes de la ENSI-2” Gaceta Informativa Nº 1. P. 2. Página de Internet citada. 26 Hernández, Angel. Delincuencia incontenible. Revista Vértigo. Año IV. No. 169. 13-junio-2004. P. 10. 24

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que estas declaraciones estaban inmersas en el marco de apoyo y defensa de la iniciativa de reforma judicial que en ese año del 2004, el Presidente de la República presentó al Poder Legislativo. G. Es muy necesario e indispensable elaborar un censo de delitos de alto impacto social, que permita tener un mapa y diagnóstico real y permanente del País en materia delincuencial de alto riesgo social y nacional, así como instalar un tablero de control-indicador, que muestre el status que guarda la seguridad pública. Lo anterior, no sólo para fines puramente estadísticos, que simple y fríamente sirva de indicador para ver si va a la alza, a la baja o si se mantiene estable el número de delitos cometidos, sino lo más importante, para que permita tomar las decisiones apropiadas, oportunas, suficientes y eficaces, a fin de hacer viable la política contra la delincuencia y, de esta manera, hacer eficientes y eficaces las instituciones públicas de seguridad, así como las corporaciones policíacas. H. Dada la gravedad de este delito que lastima y atenta contra la libertad, la integridad, la vida y el patrimonio de las personas y de las familias, así como contra la seguridad y estabilidad del Estado Mexicano, el delito del secuestro debe perseguirse de oficio, no obstante que las víctimas y familiares no presenten la denuncia correspondiente. I. Establecer una bolsa o fondo común en apoyo de un programa global, integral y coordinado de recompensas que involucre a los tres niveles de gobierno, para incentivar denuncias específicas que conduzcan a la captura de delincuentes de delitos graves y proporcionen pistas probadas tendientes a su aprehensión. J. Dar protección segura a los denunciantes. K. Como una primera etapa y en camino a la federalización del delito de secuestro, aspecto que debe repensarse bien por parte de los gobiernos, es necesario homologar las penalidades en los diversos códigos penales vigentes, ya que actualmente existe heterogeneidad en las penas que tienen previstas dichos ordenamientos legales. En efecto, hay muchas discordancias en las normas sancionadoras del delito de secuestro, como materia común que es, en los códigos penales existentes en el País, ya que son disímbolas las penas previstas. De ahí que deba hacerse una revisión y diagnóstico cuidadoso y minucioso de todos los códigos punitivos, de tal suerte que proporcione los elementos necesarios para ajustar y homologar las normas sancionadoras de los códigos antes señalados, a fin de eliminar las disparidades existentes. 2. Cultura del Estado de Derecho Se debe eliminar la cultura del miedo que se ha generado entre la gente (y la verdad, está más que fundada), fomentando, estableciendo y arraigando, en su lugar, una cultura de la denuncia, ya que mientras no se realice ésta por temor a las represalias, se está prohijando el enraizamiento y 101

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por ende el crecimiento de la delincuencia y de la impunidad, con lo cual también se inhibe la oportuna y eficaz actuación de las instituciones públicas de seguridad. Hay quienes opinan que deben ser más severas las sanciones. Igualmente existen expresiones, quizá producto de la desesperación y falta de credibilidad en las autoridades, en el sentido de que no sirve de nada cambiar las leyes, si no se aplican y si no se limpia a las policías, ya que muchas de las veces ellos son los plagiarios. Yo creo que sí sería saludable endurecer las sanciones, como un elemento más para procurar desterrar la comisión de este delito; pero también estimo que es más importante y trascendente aplicar realmente la ley con todos sus efectos o, como se suele decir: hasta sus últimas consecuencias; sólo así produce el efecto deseado; sólo de esta manera la ley es eficaz. “Verba legis cum effectu sunt accipienda” (las palabras de la ley deben aceptarse con todas sus consecuencias). El combate a este delito no sólo es cuestión de hacer más rígida la ley o las sanciones que se contienen en ellas, pues básicamente no es por contar con leyes blandas por lo que se ha elevado el número de secuestros y otros delitos asociados. No es un asunto de leyes rígidas o de leyes blandas, sino de mostrar y tener la firme voluntad de aplicarlas verdaderamente y de combatir en serio la corrupción y la impunidad, vicios son éstos que evitan la observancia y la aplicación total y verdadera de la ley, en los términos que la define el aforismo latino: “Legem rem surdan, inexorabilem esse” (la ley es algo sordo, inexorable). El problema no radica en la Ley, sino en aplicarla bien. En este contexto, lo que realmente se necesita es aplicar las sanciones y no tanto aumentar las sanciones. Hay un proverbio chino que dice: “Dame una mala ley, pero un puñado de buenos hombres y daré buenos resultados. Dame una buena ley, pero un puñado de malos hombres y daré malos resultados”. 3. Educación A. El conocimiento bien aplicado a la vida, es el mejor capital que puede tener un País, una organización y las personas en lo particular. De ahí que la mejor inversión que se puede y debe hacer con una moderna visión de futuro de Estado, es en la gente. Instruir, educar, capacitar y generar cultura entre las personas. La preparación; inculcar y arraigar los valores humanos; fortalecer la integración familiar y la comunitaria; propiciar el respeto al Estado de Derecho; reimpulsar la justicia; propiciar la generación de oportunidades y empleo para combatir la pobreza, así como fomentar la educación cívica, contribuirá significativamente en las actuales y sobre todo en las nuevas generaciones, a formar buenos ciudadanos. Lo anterior, coadyuvará a redimensionar al hombre en sus valores éticos, familiares, materiales, nacionales y globales, lo cual ayudará a disminuir drásticamente la delincuencia y a construir al hombre nuevo. Si realmente se quiere impulsar a México y darle una nueva dimensión a sus habitantes y a la sociedad, con una visión estadista y no simplemente política, la llave de la puerta del futuro, está entonces en la educación, educación y más educación. 102

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En correspondencia a los bríos, a las inquietudes y al empuje de la adolescencia y de la juventud, se requiere de un trabajo preventivo, fuerte y concienzudo, por parte de las tres grandes escuelas de la vida, en las que nos formamos y nos hacemos, ya que todas ellas influyen de manera complementaria y por demás determinante en la educación y en la formación integral del ser humano: a). La escuela de la casa; la del hogar; la de la familia, que es en la que no sólo nacemos, convivimos y nos desarrollamos con nuestros seres más cercanos y queridos, sino en la que nos empezamos a educar; a adquirir hábitos; a formar y a moldear, y en la que por siempre seguimos mejorando nuestra propia formación, obteniendo principios y valores. Es en donde, en nuestros primeros años, nos enseñamos a razonar, a valorar y a lograr los primeros y elementales, pero firmes sentimientos. En el seno de la familia, debe ser donde se incube e inculque en nosotros el valor, la importancia y la excelencia de la ética. b). La escuela que representa la academia y el conocimiento, es la otra esfera en la que vamos a complementar nuestra educación y formación. En ésta, vamos a recibir conocimientos e instrucción. En la academia vamos a tener otras visiones; otras perspectivas y nos preparamos no sólo para nuestra vida profesional, sino también donde se fortalece nuestra formación, con principios y valores comunitarios, estatales, regionales, nacionales y universales. Espacio generoso éste, donde igualmente razonamos, conocemos y sentimos valores y se pulen nuestras actitudes. Aquí es donde juega un papel fundamental el profesor, 27 porque en este terreno, es en el que realmente ellos se vienen a constituir en el sustituto temporal de nuestros padres, con la importantísima y delicada misión de informar, instruir, educar, dirigir, orientar y formarnos conforme a las buenas costumbres y en el fortalecimiento sistemático de las lecciones den vida aprendidas en el hogar, y en los mejores principios y valores individuales, sociales y públicos. El General H. Norman Schwarzkopf ha dicho que “no podemos ayudar a otro a subir una montaña, sin acercarnos a la cima nosotros mismos”. La familia académica que forjamos estrechamente con nuestros compañeros de clase y profesores en las instituciones educativas, es muy formativa, trascendente y puede ser perdurable, ya que es cuando, al margen de todo interés utilitario, conformamos lo que podríamos llamar nuestra segunda familia, con nuestros primeros amigos y compañeros más cercanos, porque esta convivencia diaria, también establece fuertes lazos identificadores de amistad, compañerismo, Pero estamos hablando del verdadero profesor, del que vive intensamente su vocación, del que realmente está preocupado, ocupado y entregado totalmente a la educación y por la formación de las nuevas generaciones de mexicanos, y conciente de que en sus manos está, en buena parte, el futuro de México, y que precisamente como profesor y mentor, esto es, como instructor, transmisor de conocimientos, consejero, orientador y guía, siempre y de manera invariable, está ocupado en formar bien a sus discípulos. Pecan de lesa Nación, y vaya que son muchos, quienes abandonan su trabajo en busca de causas que incluso pueden ser justas, pero que al no ser debidamente canalizadas, truncan las aspiraciones de los educandos y perjudican severa e irreparablemente el futuro del País.

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sentido de colaboración, participación en equipo, etc. La academia, debe constituirse también en la cuna y baluarte fortificador de la ética y de la democracia. c). La escuela de la vida; la de la calle; la de nuestra convivencia y experiencias en la interrelación social de la vida diaria, fuera de nuestro hogar y de nuestras instituciones académicas, conviviendo con el resto de nuestros semejantes; con otros distintos a la familia consanguínea y a la familia académica. En esa vida comunitaria, es en la que se establece nuestra interrelación en sociedad; en la que deben coexistir e interactuar en armonioso equilibrio y con respeto, a los intereses particulares y/o privados con los intereses sociales y el interés público, para lograr con ello el desarrollo nacional. Todo este conjunto de conocimientos, costumbres y formación; en otras palabras, todo este bagaje cultural que conseguimos en estas tres escuelas, filtrado, decantado y purificado, es el dónde y el cómo, según los cuales aprendemos a convivir; a valorar y a ejercitar principios y valores, como el del respeto a la vida de los demás; la solidaridad; la cooperación; la participación; el diálogo; la tolerancia; la democracia; la justicia; la equidad; la convivencia sana, constructiva y en paz; el amor; la bondad; la nobleza, en fin, razones y sentimientos conjugados, verdaderamente humanos y comunes. Por eso, es en estos renglones formativos en los que se debe hacer hincapié. Pero como todo esto es de cultura y la cultura se adquiere gradualmente, no se aprende de un día para otro, hay que trabajar arduamente en una verdadera política de Estado que desde la infancia prevenga la delincuencia y promueva la convivencia pacífica y armónica, en un marco de Derecho, entre los nuevos mexicanos desde el ángulo de la familia; en el espacio de la academia y en la línea de la comunidad, para crear al nuevo ciudadano; a la nueva generación de mexicanos que vea hacia adelante con empuje, gallardía y firmeza, en la construcción de una sociedad nueva más saludable, armónica, pacífica, educada, culta, humana, pujante y progresista. A final de cuentas, la educación no estrictamente académica, sino la formativa, es corresponsabilidad de todos; es decir, de la familia, de la academia, de la sociedad y del gobierno. Todos tenemos responsabilidad que obliga en la formación de buenos ciudadanos. B. Dentro del marco de la educación y la cultura, cabe muy bien el tema del entretenimiento y, por ende, considero que deben eliminarse y/o administrarse responsable y apropiadamente los programas de televisión, los cinematográficos y los de videojuegos, con contenidos de violencia y exaltación del vicio en cualquiera de sus expresiones, ya que éstos propician la pérdida de valores y confunden e inducen a los niños, a los adolescentes y a los jóvenes, a contraer hábitos torcidos, que además del vicio, despiertan en ellos instintos agresivos que, en muchos de los casos, desembocan en la delincuencia. C. Debe crearse una política consensada del juguete constructivo, estableciendo los acuerdos necesarios con la industria y el comercio del juguete, a fin de eliminar la manufactura y venta de 104

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juguetes con diseños y contenidos violentos, ya que el uso de éstos, malforman y fijan en los niños imágenes negativas y agresivas, las cuales se podrían reflejar y reproducir posteriormente en su conducta, en sus sucesivas etapas de crecimiento. Recordemos que como resultado de la exacta reproducción de las armas de fuego y punzo-cortantes que se entregan como juguetes a los niños, muchas de las cuales por su tamaño, color y textura, son una fiel copia de las auténticas armas y, en no pocas ocasiones, han sido utilizadas por delincuentes menores o no profesionales, para cometer y perpetrar ilícitos. D. Debe implementarse un programa integral y serio para combatir el alcoholismo y las adicciones, ya que estos vicios generan enfermedades que causan trastornos físicos y mentales; provocan el relajamiento de las costumbres; propician la pérdida de valores; impactan en la desintegración familiar; auspician la irresponsabilidad; fomentan la indolencia; provocan el desdén e inducen a la delincuencia y a la muerte. 4. No a la reducción de la edad penal Mucho se ha dicho y comentado en foros de diversa índole, ya sean académicos, políticos o sociales, en comentarios informales y en pláticas cotidianas de la gente, sobre si la solución verdadera para el combate y disuasión de la delincuencia está en crear más leyes, en aumentar y endurecer las penas y en reducir la edad para la aplicación de las leyes penales. No obstante que se ha creado, modificado y mejorado la normatividad penal, en la realidad los índices delictivos no bajan, aunque las autoridades encargadas de la seguridad y de la procuración de justicia digan lo contrario, amparados únicamente en los datos que les reportan las denuncias que formalmente presentan los ciudadanos. Con esto, no hacen más que tratar de justificar su permanencia en los cargos, creyendo o queriendo hacernos creer que sí están disminuyendo la delincuencia, sin embargo, dado que lo que realmente vive y percibe la gente en este terreno, es distinto, al grado que, en esta línea, se vive en dos mundos diferentes: el de la autoridad y el del ciudadano. En efecto, no obstante que en materia penal el marco jurídico ha tenido avances importantes, tendientes a disuadir la delincuencia, ésta no ha bajado ni siquiera se ha mantenido estable. Por el contrario, en los hechos, en los últimos años ha ido en aumento, ampliándose por varias regiones de la República, como bien lo puede aseverar la gente y las organizaciones de ciudadanos, creando verdaderas manchas de criminalidad urbana, que no se ve para cuándo puedan abatirse, teniendo la delincuencia organizada preferencias por algunas regiones de la República, en donde han encontrado el terreno fértil y el clima apropiado para su establecimiento, crecimiento y desarrollo, de tal suerte que si pusiéramos a México en la lente del microscopio, veríamos esas manchas pronunciadas en diversas regiones de su cuerpo geográfico, en donde dicho cáncer social se ha arraigado y enquistado. En otras palabras, veríamos claramente una geografía delictiva del País, variada por su intensidad, en donde se encienden focos amarillos y rojos.

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Luego entonces cabe preguntarse, ¿es suficiente con aumentar las penas y bajar la edad penal? Los resultados reales, más no los estadísticos, dicen que no, porque éstos han sido nimios en comparación con el crecimiento delincuencial y tal parece que se requiere, además de incrementar y endurecer las penas, otras acciones de gobierno que además de enérgicas y firmes, ataquen más de fondo el problema, algunas de las cuales ya me permití sugerir hace algunos años y creo que siguen siendo válidas, en mi artículo “Seguridad y justicia: puntales del Estado de Derecho” 28 y en otro más reciente que publicó la Revista “Lex” y que lleva por título “El secuestro como problema de Estado” 29 y que después se reprodujo en una obra colectiva denominada “Política criminal y justicia penal”. 30 Bien dice Terencio, que “nada es tan difícil que intentándolo a fondo no pueda conseguirse”. No es cosa de disminuir la edad penal, para contribuir a atacar a la delincuencia, ante el aumento de jóvenes y de niños inmiscuidos en prácticas delictivas. Creo que este medida no es el remedio; no es la medicina para acabar con esa enfermedad social que nos aqueja, la que lamentable y tristemente ya alcanza ahora significativamente a los adolescentes y hasta a los niños (y si se duda, consúltense las estadísticas sobre el particular), pues de reducir la edad punitiva y de no detenerse la delincuencia, en la que reprobablemente se involucra y se hace partícipes a los menores de edad, llegaría el momento en que, si sólo de bajar la edad penal se tratara, se tocaría a los niños de temprana edad, para considerarlos como sujetos de imputación penal. A final de cuentas, siguen siendo, biológica y mentalmente, menores de edad, todavía en proceso de maduración, adaptabilidad y de aprendizaje sobre la vida en sociedad. En otros términos, de asimilación, de instrucción, de educación, de culturización y de asentamiento físico y mental. Considero que por su falta de madurez tanto física como mental; es decir, por su edad o estado de madurez biológica, aún incipiente o incompleta en muchos casos, todavía no son plenamente capaces de entender y decidir realizar un ilícito, como sí lo puede hacer premeditadamente un mayor de edad en plenas y desarrolladas facultades mentales, teniendo con ello la capacidad de obrar con plena conciencia. En otras palabras, por su edad e inmadurez mental, estimo que aún no son totalmente capaces de discernir a cabalidad la magnitud, el impacto y la trascendencia del daño físico, moral y material que puede traer su comportamiento, conducta y actuación indebida, a las personas físicas y a las colectivas, así como a la propia sociedad, además del que se hacen a sí mismos y a su propia familia. En este contexto, M. Eschenbach acertadamente sentencia que “en la juventud aprendemos, en la vejez entendemos”. Cifuentes Vargas, Manuel. Seguridad y Justicia: Puntales del Estado de Derecho. PEMEX LEX. Revista Jurídica Petróleos Mexicanos. Num. 145-146. Julio-Agosto-2000. México, D. F. PP. 47-57. Seguridad y Justicia: Puntales del Estado de Derecho. Revista LEX. Año VI. Noviembre-Diciembre 2000. Núms. 65-66. México. PP. 76-89. 29 Revista Lex. Tercera Epoca. Año IX. Nº 126. Diciembre de 2005. México. PP. 62-77. 30 Editorial FEJ. Serie Reforma del Estado. Nº 1. Primera edición. Monterrey, Nuevo León. México. 2007. PP. 3157. 28

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No se debe tomar el camino fácil sólo por la incapacidad de los gobiernos para detener y prevenir la delincuencia, más aún cuando ya se está metiendo en estos roles a niños y adolescentes; el expediente de recurrir simplemente a una ficción jurídica, para desaparecer de tajo un lapso de minoría de edad determinada y, por lo tanto, un periodo específico de la inimputabilidad normativa penal, 31 para ahora, a una edad menor, considerarlos como mayores de edad para efectos penales; esto es, cambiar la disposición legal, para fijar una edad mínima, para los propósitos de la ley penal. Así como se argumenta que la pena de muerte y la cadena perpetua no resuelven los problemas de inseguridad y delincuencia, lo mismo se puede decir que reducir la edad penal tampoco las resuelve, antes bien los complica, pues de esta manera, además de que aumentaría considerablemente el número de presidiarios, se convertirían las prisiones en verdaderas escuelas de aprendizaje delincuencial y en universidades del crimen, mientras que al canalizar correccionalmente a un posible delincuente menor, que cae en ilícito por ignorancia, descuido, necesidad o mala fe de terceros, se le da la oportunidad de reincorporarse en salud a la vida familiar y comunitaria. Es innegable que los adolescentes y sobre todo los niños están en un total proceso de crecimiento biológico y mental y, por lo mismo, también están en un proceso de transformación total e integral y en etapas graduales de desarrollar capacidades de cambio y de mejora en su comportamiento, así como en su forma y estilo de vida individual, familiar y comunitaria, para integrarse a la sociedad en desarrollo. De ahí que, por razones de humanidad, no se debe reducir la edad biológica para la imputabilidad; 32 esto es, disminuir la edad para hacerlos sujetos de imputabilidad penal. Debemos pensar y entender bien que los niños y los adolescentes, todavía no Fernando Castellanos Tena, señala que los menores de edad determinados por la ley, son inimputables, por lo que aunque tengan comportamientos típicos de derecho penal, no se configuran en ellos los delitos respectivos. Desde el punto de vista doctrinario y lógico, no legal, una persona menor a los 18 años, puede poseer un adecuado desarrollo mental, luego entonces, teniendo salud y desarrollo mental, es imputable. La ley fija como límite 18 años, por considerar a los menores de esa edad una materia dúctil, susceptible de corrección. Para los menores infractores de la ley punitiva, están los Consejos Tutelares para Menores Infractores, en los que son internados el tiempo necesario, para su corrección educativa y promover su readaptación social. Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos elementales de Derecho Penal. 9ª. Edición. Editorial Porrúa, S. A. México. 1975. PP. 223-230. 32 El mismo Castellanos Tena, escribe que imputabilidad es la calidad del sujeto referida al desarrollo y a la salud mental; es decir, tener capacidad ante el Derecho. Es la capacidad de obrar en Derecho Punitivo; en otras palabras, es la capacidad de entender y de querer u optar deliberadamente en el ramo del Derecho Penal. Esto implica tener la aptitud; el conocimiento y voluntad de querer cometer un delito. Agrega que la imputabilidad, implica contar con las condiciones mínimas de salud y desarrollo mental en el autor, que lo capacitan para responder del acto típico penal. “La imputabilidad está determinada por un mínimo físico representado por la edad y otro psíquico, consistente en la salud mental. Son dos aspectos de tipo psicológico: salud y desarrollo mentales. Generalmente el desarrollo mental se relaciona estrechamente con la edad.” Ob. Cit. pp. 217, 218 y 223. 31

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adquieren la total capacidad intelectual de conocer y de comprender en toda su magnitud, la ilicitud y consecuencias que conlleva el conducirse conforme a determinadas conductas antijurídicas. En nuestro País se estableció jurídicamente un lapso de edad mínima; es decir, de minoría de edad, en la cual se presume que los niños y adolescentes no tienen capacidad jurídica para infringir la ley penal, y que concluida dicha edad, llegan a su adecuada expresión biológica, en la que adquieren la mayoría de edad para efectos ciudadanos, penales y algunos, no todos, de tipo político. No es que un país no pueda disminuir la edad para fijar un nuevo tope en años biológicos, para establecer la imputabilidad penal. Claro que jurídicamente lo puede hacer, en tanto no vulnere su normativa constitucional y legal e incluso, hasta llegado el caso, podría modificar previamente su propia Constitución y legislación penal para ese fin específico, así como tomar en cuenta el marco normativo internacional existente en la materia, al cual se haya adherido el País de que se trate, misma que debe observar y respetar, si así lo determina su normatividad vigente, sino que, insisto, es una cuestión de humanidad en estas personas aún inmaduras en cuanto a su desarrollo biológico y mental; en sus facultades físicas y cuyas repercusiones, en lugar de ser correctivas y socialmente readaptativas, se corre el riesgo de que se tornen contraproducentes, ante la posibilidad de que éstos se mezclen en prisión con infractores contumaces y maleados, teniendo a la mano la oportunidad de contaminar y pervertir a personas frescas biológica y mentalmente hablando, con una capacidad y potencialidad de aprendizaje y asimilación extraordinaria, para moldearlos de acuerdo a sus intereses y propósitos delictivos. Los niños, los adolescentes y los jóvenes, son la energía vital y la esperanza permanente de las naciones. Con ellos se renuevan y rejuvenecen constantemente las naciones en su línea evolutiva. Por lo tanto, ellos son quienes hacen posible la permanencia y perpetua continuidad de las naciones y, por ende, de los países. Luego entonces, si ellos representan la vitalidad y la renovación de las naciones, esforcémonos en formarlos mejor, cuidémoslos y protejámoslos con más esmero, incluso con la propia protección constitucional y legal, en lugar de querer reducir la edad para penalizarlos. A la manera del Ave Fénix, ellos son perpetuamente para los estados, la renovación, el resurgimiento y la llegada primaveral, de las generaciones que se van con el invierno y la noche. 5. Federalizar el delito de secuestro Basado seguramente en su experiencia en el servicio público, especialmente en su paso por el Gobierno del Estado de Sinaloa y de sus vivencias como Secretario de Gobernación, Francisco Labastida Ochoa piensa y opina que el combate al crimen, requiere que los estados avancen en la coordinación y que abran espacios al trabajo de la Federación en delitos de alto impacto, aunque esto signifique un cambio en la Constitución y, de alguna manera, una transformación

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conceptual de la soberanía. 33 Cabe aclarar que, al hablar de soberanía, no se está refiriendo a la soberanía del Estado Mexicano, sino a la mal llamada soberanía de los estados miembros de la Federación Mexicana, la cual, en estricto sentido, sólo es autonomía. 6. Pena de muerte Dados los crecientes y alarmantes índices que se tienen en materia de secuestro, entre los estudiosos de la delincuencia en sus diversas disciplinas; entre comentaristas; en los distintos sectores de la sociedad, así como entre la gente en general, crece cada vez más la idea de abrir la posibilidad de establecer en las normativas punitivas la pena de muerte, para quienes cometan este ilícito. Al respecto, estimo que hay que hacer una seria reflexión jurídica, social, política y cultural acerca de las dimensiones que ha adquirido esta actividad delictiva y el efecto desgarrador que ha tenido en la sociedad en los últimos tiempos, así como de su impacto negativo en el desarrollo del País, a fin de valorar la conveniencia o no, de hacer las adecuaciones al marco normativo constitucional y penal, tendiente a instituir la pena de muerte para quienes delinquen mediante la práctica del secuestro. Repito, efectuar una profunda meditación integral, inteligente y, ¿por qué no?, también apasionada, en todos los campos del conocimiento y experiencias interrelacionadas con esta conducta y actividad delictuosa, en la que prevalezcan, ante todo, las razones y no las sinrazones, así como el papel civilizado que deben jugar los gobiernos y la sociedad, frente a una sanción de esta naturaleza, tan trascendente y de singular magnitud. Obviamente que, de instaurarse este tipo de sanción, de ninguna manera podría ser aplicado a raja tabla y a todos por igual sino que, en su caso, tendrían que establecerse con toda claridad y precisión, las situaciones, circunstancias, condiciones y características de los actores de este delito. En otras palabras, definirse claramente y con toda precisión en la normativa penal los criterios correspondientes, dado el alto riesgo que representaría dejarlos sólo a la interpretación y al libre albedrío de las autoridades. Al parecer se tienen serias dudas de instaurar la pena de muerte, no tanto porque deba estar contemplada en el marco constitucional y legal, sino por razones de humanismo, pero sobre todo, por la desconfianza de las sociedades en los gobiernos; en quienes detentan o pueden llegar a tener el poder, en el sentido de que con un criterio equivocado, pudieran hacer un mal uso de esta figura para fines políticos, fabricando o configurando artificiosamente este delito en los enemigos políticos para enjuiciarlos, condenándolos a la pena capital y llevarlos al cadalso. Y no es para menos esta desconfianza, cuando en las sociedades aún no se llega a la plena madurez política y cultural; cuando todavía no se generaliza ni se decanta una civilidad y cultura política plenamente democrática y al margen del sentido revanchista, en sus distintas aristas, en todos los sectores y niveles de Gobierno, así como en la propia sociedad en general. Andrade, Julián. Fox desmanteló el grupo antisecuestros: Labastida. Milenio Diario. 29-junio-2004. Año 5. No. 1642. p.10.

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Más aún, cuando el temperamento político entre los sectores gobernantes se tensa, surge esta desconfianza, se convulsiona y se torna rijosa, ocasionando entre ellos los llamados rounds de sombra, llegando a los golpes políticos e involucrando incluso a la gente rumbo al cuadrilátero, de tal suerte que también el humor y la pasión política de la sociedad ebulliciona, se calienta y explota. A propósito de este tópico, Thomas Moro ya desde 1518, fecha en que se publicó por primera vez su obra “De optimo status rei publicae de que nova ínsula Utopía”, más conocida con el Título de “Utopía”, fue el primero en oponerse a la pena de muerte; en propugnar por la proporcionalidad de la pena en relación al delito cometido, toda vez que en su tiempo el robo y otros delitos menores eran castigados con la pena de referencia; en abogar por la eliminación de la tortura y la humanización de las cárceles, señalando que las causas del delito radican en el desempleo y en la guerra, y que la educación evita la comisión de delitos, pronunciamientos estos que quedaron plasmados en su libro arriba citado. En efecto, como ejemplo de abolicionistas de la pena de muerte, me referiré ahora a Tomás Moro, importante estadista ingles quien, al afirmar que: “… es injusto dar muerte a un hombre porque ha robado dinero. Soy de la opinión que todos los bienes de este mundo no compensan la pérdida de una vida humana. Y si me dicen que esta justicia castiga la transgresión de las leyes, diré que a esta extremada y rigurosa justicia se le puede llamar suma injusticia. No son justas esas leyes crueles y despiadadas, no es justo sacar la espada para vengar ofensas leves”, 34 hizo suyo también un antiquísimo proverbio que, a su vez, había puesto en boga Marco Tulio Cicerón (106-43 a. de c.) en su obra “De Oficiis”, que dice “Ubi súmmum jus summa injuria” (El Derecho más estricto es la suma injusticia). 35 Tomando en consideración que el gran Canciller inglés fue un hombre de una rectitud de conciencia que demostró incluso con la entrega de su propia vida, y de convicciones profundamente teológicas que le hicieron dimensionar muy bien el ámbito terrenal de la existencia y la vocación a una vida superior después de la muerte, es fácil entender que la barrera infranqueable, en materia de castigo, fuera la muerte del delincuente, apoyado en la regla número cuarenta del Decálogo que prohíbe matar, al amparo de la cual hacía la siguiente reflexión: Se pregunta Tomás Moro: “¿podríamos legítimamente matarnos los unos a los otros en virtud de una ley hecha por los hombres?... Entonces la justicia sólo reinaría en donde le permitiera la

34.-

Moro, Tomás. Utopía. Editora Nacional. México. 1974. PP. 36 y 37. Frases equivalentes pueden leerse también tanto en el libro del “Eclesiastés” Capitulo 7, verso 17: “no quieras ser justo en demasía, así como en Publio Terencio (185-159 a. de c.): “el Derecho sumo frecuentemente es sumo malicia”, con lo que se da a entender que la aplicación rigurosa de la ley puede, en ciertos casos constituir una verdadera inequidad.

35.-

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justicia humana, y, finalmente, serían los hombres quienes determinarían en cada circunstancia hasta qué punto sería conveniente guardar los mandamientos divinos.” 36 Sin embargo Moro no se detiene sólo en su posición tajante en cuanto a la defensa a ultranza de la vida del delincuente, antes bien, en busca de una solución de fondo a los peligros que la amenazan y que trastornan la vida de la sociedad, advierte a quienes tienen responsabilidades públicas: “Si no ponéis remedio a tan severos males, no alabéis esa justicia que tan severamente castiga el robo, pues es sólo hermosa apariencia y no es provechosa ni justa. Dejáis que den a los niños una educación abominable que corrompe sus almas desde sus más tiernos años. ¿Es necesario, pues, que los castiguemos por crímenes que no son culpa de ellos cuando llegan a ser hombres? Porque ¿qué otra cosa hacéis de ellos sino ladrones, que luego castigáis?” 37 Por su parte el Marqués de Beccaria, Cesar de Bonesana, en su obra denominada “De los delitos y de las penas”, también se oponía de manera terminante a la pena de muerte, apoyado en el supuesto de que el jus puniendi que asiste al gobernante, se deriva del contrato social primigenio, en el que el individuo, a cambio de disfrutar de los beneficios que ofrece la vida en comunidad, consiente en ceder o someter parcialmente su libertad; sin embargo, según el penalista, en ese consentimiento tácito no va incluido y ni siquiera implícitamente sobreentendido por parte de los individuos, el derecho a ser matados en el caso de que lleguen a cometer un delito pues, si así fuera, estarían violentando de entrada el principio de que nadie puede disponer de la vida humana. Como buen utilitarista, De Beccaria defendía que el fin de la pena no es otro que la rehabilitación social del delincuente e impedir al encarcelado causar nuevos daños a los ciudadanos, escarmentar en cabeza ajena a los demás para que no incurran en delitos similares y, en casos de cadena perpetua, estaba por la imposición de trabajos a los delincuentes en beneficio de la sociedad. Como humanista aboga por la limitación al poder absoluto de los gobernantes, por las cárceles con higiene y por la proporcionalidad de la pena con el delito e, imponiendo sistemáticamente principios de filosofía penal, se oponía a las mutilaciones, a la tortura para obtener confesiones, a la crueldad y, por supuesto, a la pena de muerte, sobre todo a la agravada con crueles suplicios. Acaso por ello tuvo que circular clandestinamente una de sus obras intitulada “De los delitos y de las penas”, debido a que fue mandada por el Tribunal del Santo Oficio, al índice de los libros prohibidos. Se pronuncia también en contra de la tortura para obtener una confesión, pues la tortura – afirmaba de Beccaria- hace libre al hombre fuerte, y culpable al débil. Se dice que, influenciada por las teorías de nuestro autor, Catalina de Rusia entre otras reformas penales que llevó a acabo, ordenó en 1766 la abolición de la tortura; que Luis XVI la suprimió en su monarquía en 1780 y 36.37.-

Moro. Ob. Cit. PP. 37 y 38. Ibidem. P. 35.

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que en plena Revolución Francesa, el pensamiento Beccariano fue plasmado en la Constitución de 1789 y 1793. Con todo y lo afirmado, no se debe pasar por alto, sin embargo, que el Marqués de Beccaria admitía la pena de muerte en el supuesto de que el presidiario reincidiera en delito dentro de la cárcel y en casos de anarquía social. 38 Agustín Basave Fernández Del Valle, al analizar la corriente abolicionista y la mortícola, escribe que “…los errores judiciales, la experiencia lo ha demostrado…son posibles y se han cometido a granel”, con personas que finalmente han resultado inocentes. Asimismo, afirma que “en México, donde se mata por motivos políticos, sociales, religiosos y, por supuesto, pasionales, la pena de muerte no resulta precisamente ejemplar.” Citando al penalista Francisco González de la Vega, establece que “…nadie tiene derecho a matar, ni el Estado mismo. Más aún, el Estado debe enseñar a no matar, a tener el más absoluto respeto a la vida humana, aunque se trate de una persona miserable y abyecta.” En seguida, agrega “que la pena de muerte resulta, en México, injusta e inmoral, porque se ha aplicado, la mayoría de las veces, a hombres humildes del pueblo mexicano. Los delincuentes de buena posición económica y política casi nunca sufren proceso penal y casi nunca corren el peligro de padecer la irreparable pena capital.” Termina señalando que “hay que acabar con la inferioridad ancestral, elevando el nivel económico de las clases humildes, en vez de suprimir a los delincuentes pobres.” 39 Por otra parte, en el mismo editorial de “La Jornada” citado con antelación, este medio de comunicación impreso también se pronuncia contra la pena de muerte, al señalar que “las delirantes peticiones de establecer la pena de muerte contra los plagiarios son,…improcedentes.” 40 Esa es la posición de los académicos y de este medio de comunicación impresa, sin embargo el parecer de la gente va en la dirección opuesta, pues ante la ola de inseguridad a que se ha llegado, la gente se ha visto en la imperiosa necesidad de salir a tomar las calles, no sólo en el Distrito Federal en donde por la cantidad de manifestantes, han sido por mucho, las más numerosas y arrolladoras, dada la magnitud de su población, sino además en todos los estados de la República, para dolerse, protestar y exigir del Gobierno (Federal, estatales y municipales), solución a este problema, pues en un lapso de cuatro años se han llevado a cabo sólo en la Ciudad de México, dos marchas amplias y concurridas, organizadas por grupos de la sociedad; una el domingo 27 de junio de 2004 llamada “México sin Violencia” y otra el sábado 30 de agosto de http://geocities.com/penaluno/historia del derechopenal.htm Consulta octubre 2008. Basave Fernández Del Valle, Agustín. Meditación sobre la pena de muerte. 1ª. Reimpresión de la 1ª. Edición de 1997. Edición de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León y del Fondo de Cultura Económica. México. 1998. pp. 17, 18, 21 y 22. 40 Secuestro: Factores de Fondo. Editorial. La Jornada. 10 de Junio de 2004. Año 12. No. 4254. p. 1. 38 39

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2008, esta última denominada “Iluminemos a México”, predominando en esta última, entre una innumerable serie de reclamos, protestas y peticiones expresadas de muy diversa manera, la exigencia de la instauración de la pena de muerte para los autores de delitos graves, entre ellos, para los secuestradores, delito este que ha sido la “gota que derramó el vaso”. Asimismo en una encuesta con el título “Frente al secuestro”, que llevó a cabo Prodigy MSN Noticias a mediados de este año de 2008, a través de su página de Internet, en la cual se pusieron a consideración del público cibernauta cinco medidas para combatir mejor el secuestro, a fin de que se señalara la que se estimara mejor para disminuir o eliminar la comisión de este delito, a pregunta expresa “¿qué medida combatiría mejor el secuestro?”, la gente se pronunció en los siguientes términos: •

Cadena perpetua 11%

•

Pena de muerte

•

Que limpien a la policía 19%

•

Que no haya pobreza en México 8%

•

No hay forma de controlarlo 2% 41

60%

Como se podrá ver, del universo de la encuesta a nivel nacional en la que obtuvieron 106, 872 respuestas durante el tiempo que se llevó a cabo, la población que navega por el ciberespacio se pronunció abrumadoramente por la pena de muerte como la mejor medida para erradicar el mal del secuestro, quedando mucho muy abajo la pena de prisión vitalicia. Esta expresión masiva del pueblo a favor de la privación de la vida, en el sentido de que “la voz del pueblo es la voz de Dios” (Vox Populi Vox Dei), como reza el axioma latino, ¿deberá ser atendido por los mandatarios como una acertada interpretación de la soberanía popular? es pregunta, ¡eh! Tampoco se crea que deben seguirse a raja tabla los refranes populares, por más que se diga que éstos entrañan sabiduría, y que la sabiduría consiste en la conformidad del saber con el actuar y en dar a todas las cosas el lugar que les corresponde según el orden jerárquico del universo, sobre todo si se toma en consideración que pueden y de hecho se han dado casos y circunstancias en que la ofuscación y el miedo haciendo presa de las multitudes, ha causado el que se tomen determinaciones equivocadas y, a veces, de consecuencias irreparables. Aclaro, pero sólo en estos casos, cuando las multitudes están reunidas y son provocadas, enardecidas, incitadas y empujadas a actuar en una determinada dirección o sentido, mas no cuando el pensamiento y el sentimiento

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http://noticias.prodigy.msn.com/Fotogalerias/tips_secuestros.aspx Noviembre 2008.

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del pueblo es sereno, quieto, reflexivo, pausado y, por lo tanto, meditada y razonada su manifestación y decisión. Ciertamente el pueblo puede y debe manifestar su sentir ya sea en lo individual o colectivamente, y los gobernantes, como depositarios inmediatos y mediatos de la soberanía, tienen la obligación de escuchar, dialogar, estudiar y atender responsablemente y sin escamoteos, los reclamos de la sociedad a la que se deben y con la que están obligados a ser honestos, claros y precisos, sin caer en soslayamientos cobardes con los que, a todas luces, tratan de esconder pretendidas ideologías partidarias y mezquinos intereses personales o de grupo. Ahora bien, por lo general cuando se trata de hablar u opinar sobre los temas de la pena de muerte y la prisión vitalicia, los políticos así como las organizaciones políticas como tales, se cuidan mucho de tomar partido o definirse, sin que se pronuncien abiertamente sobre estos delicados casos, cuando lo deberían hacer puesto que a la sociedad se deben, a ella representan y por ella deben velar, preocuparse y hablarle claro. Es más común que evadan el tema o se pronuncien en contra de estos expedientes con salidas fáciles y sin mayor razonamiento, para escabullirse y salir momentáneamente del paso, a fin de no comprometerse y cuidar su imagen, con el simple argumento de que con estas penas no se resuelve el problema de la inseguridad; como siempre, se recurre a esta expresión sin argumentar y profundizar en el por qué no se resuelve. Por ello, nos extraña y suena hasta raro que ahora, argumentando su interés por la vida de las personas, haya un pronunciamiento claro, abierto y contundente sobre este tópico de parte del Partido Verde, el cual se pronuncia incluso a través de anuncios monumentales luminosos a favor de la “pena de muerte para asesinos y secuestradores” y, sin que esto pretenda ser necesariamente una expresión de mi parte a favor o en contra de este rubro, considero que en un ambiente político degradado de fuerte canibalismo, donde el costo político, al definirse y pronunciarse abiertamente sobre un tema o punto determinado puede ser muy alto (“perro no come perro”, dice un dicho popular, pero en este terreno “perro si come perro”), es encomiable que dicha organización política, con valentía se abra ante la gente definiéndose al respecto, mandando un claro mensaje de esta naturaleza. Si mal no recuerdo, creo que es la primera vez que un partido político se pronuncia puntual y públicamente, mediante anuncios de este tipo, sobre esta clase de sanciones penales. Sólo con el propósito de consignar un punto de vista diferente al que nos comparten los académicos abolicionistas antes mencionados, en abono de la corriente mortícola voy a citar aquí textualmente un fragmento kantiano para ver de qué manera el filósofo y criminalista italiano César de Bonesana, Marqués de Beccaria era rebatido en su defensa a ultranza de la vida de los criminales y cómplices, por un filósofo coetáneo suyo, quien al hablar del derecho a castigar que tiene el gobernante, decía: 114

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“El Marqués de Beccaria, por un sentimiento de humanidad mal entendido (compassibilitas), ha pensado, contrariamente a esta opinión, que toda pena de muerte es injusta por la razón de que no puede, según él, estar comprendida en el contrato civil primitivo; y esto, porque hubiera sido preciso que cada uno hubiese consentido en perder la vida, si por acaso llegase a matar a algún ciudadano. Ahora bien, dice, este consentimiento es imposible, atendido que nadie puede disponer de su propia vida. Todo esto no es más que sofisma y falsa concepción del derecho.” 42 El tema punitivo que nos ocupa, ciertamente es de capital importancia y de la mayor trascendencia, pues se está viviendo una situación de emergencia, asimilada a un estado de guerra, que requiere de medidas que garanticen solución y, si éstas deben ser extremas para que sean eficaces, extrema es también la responsabilidad que pesa sobre quienes legislan y aplican la Ley, ante la disyuntiva de dejar que perezca todo un pueblo y se trastorne la sociedad, o privar de la existencia al culpable. 43 Kant, Immanuel. Principios metafísicos de la doctrina del Derecho. 1ª. edición. Dirección General de Publicaciones. Universidad Nacional Autónoma de México. Colección: Nuestros clásicos N°. 33. México. 1968. P. 172. 43 “Más vale la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo el pueblo”, reza un proverbio farisaico, que seguramente se deriva de alguna interpretación mosaica que a su vez dio origen al “ojo por ojo y diente por diente” de que se habla en el Libro del “Exodo”, Capítulo 21, versos del 22 al 25, en donde no se perdona siquiera la menor ofensa inferida: “Si, en el curso de una riña, alguien golpea a una mujer encinta, provocándole el aborto, pero sin causarle otros daños, el culpable deberá indemnizar con lo que le pida el marido de la mujer y determinen los jueces: Pero si se produjeran otros daños, entonces pagarás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.” También puede leerse en este mismo sentido otros lugares paralelos como el “Levítico” 24, 18-20 “El que hiere de muerte a un animal lo indemnizará: animal por animal. Si alguno causa una lesión a su prójimo, se le hará lo mismo que hizo él: fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente; se le hará la misma lesión que él haya causado al otro. El que mata a un animal, indemnizará por él; mas el que mata a un hombre morirá” y en el Libro del “Deuteronomio”, Capítulo 19, Versículo 21 se lee: “No tendrá piedad tu ojo.” Aunque para las actuales mentalidades jurídicamente evolucionadas, la Ley del Talión que comúnmente se enuncia como “ojo por ojo y diente por diente”, por muy drástica que hoy en día nos parezca, fue el primero y loable intento de la humanidad para establecer un límite a la brutal desproporcionalidad que existía entre el castigo impuesto por propia mano y con intenciones realmente de venganza, y el daño sufrido por una injuria o derecho violado, por el cometimiento de un delito. En el Código de Hammurabi que data del Siglo XVII antes de Cristo, se menciona ya este esfuerzo del hombre para darse un patrón de justicia institucionalizada, modalidad que se puede observar más o menos reglamentada en penalidades equivalentes, en los libros del Pentateuco judaico, al que llamaban “La Torá” o sea “La Ley”, sin que esto quiera decir que con la palabra Ley los israelitas hayan significado sólo el espectro meramente legislativo de sus costumbres y tradiciones. Ya en la época del “Talmud” o codificación comentada de las tradiciones orales judaicas, los doctores de la Ley o Rabinos establecieron que fuera económico o monetario el resarcimiento del perjuicio o daño causado, hasta que en el inicio de la era cristiana, desde el punto de vista meramente bíblico, deja de surtir efectos dicho principio de justicia rigurosamente distributiva, al ser proclamada por Jesús de Nazaret la Ley del Amor y del Perdón que dice: “Habéis oído que se dijo: Ojo por ojo y diente por diente. Pues yo os digo: no resistáis al mal; antes bien, al 42

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A este respecto y, hechas algunas contextualizaciones en cuanto al tiempo y circunstancias de gravedad, dejo a la consideración del lector las siguientes consideraciones de uno de los grandes exponentes del pensamiento racionalista, Immanuel Kant quien, a propósito del derecho de castigar, decía: “¿Qué se debe, pues, pensar del designio de conservar la vida de un criminal que ha merecido la muerte, si se presta a experimentos peligrosos y tiene bastante fortuna para salir de ellos sano y salvo; suponiendo, sin embargo, que los médicos adquieran de esta manera una instrucción saludable a la humanidad? Un tribunal rechazaría con desprecio al colegio médico que diera semejante consejo; porque la justicia deja de serlo desde el momento en que se da por un precio cualquiera.” 44 La interrogante planteada por el filósofo deja el camino abierto para un sinnúmero de consideraciones que pueden hacerse cuando una sociedad está inmersa en el antagonismo político, la ambición de poder, el trastrocamiento de valores, la corrupción económica y el tráfico de influencias, etcétera. Más adelante el gran pensador alemán se formula la siguiente interrogante: “¿Pero qué especie y qué grado de castigo debe poner la justicia pública como principio y como regla? “No puede ser otro más que el principio de igualdad apreciado en la balanza de la justicia, sin inclinarse más a un lado que a otro. Por consiguiente, el mal no merecido que haces a otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo: si le deshonras, te deshonras a ti mismo; si le robas, te robas a ti mismo; si le maltratas o le matas, te maltratas o te matas a ti mismo. No hay más que el derecho del talión (ius talionis) que puede dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena, pero con la condición bien entendida de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio privado);… Parecería, tal vez, que la diferencia de condición no permite la aplicación del principio del talión de igual a igual. Pero, si no es literalmente posible, lo es sin embargo en cuanto al efecto; quiero decir, relativamente o en cuanto a la manera diferente de sentir de aquellos que están más elevados.” 45

que te abotefee en la mejilla derecha ofrécele también la otra.” Mateo Capitulo 5, Versos 38 y 39. Nótese bien que dije desde el punto de vista meramente bíblico. 44.- Kant. Ob. Cit. P. 167 y 168. 45.- Ibidem. P. 168. La “Ley del Talión”, a la que también se le conoce como “Venganza Privada Reglada”, que referencia Kant, es una Forma Histórica de Punición, perteneciente a la Etapa Pre-científica de la Historia del Derecho Penal, la cual “consiste en hacer sufrir al delincuente un daño igual al que causó. Ya el pueblo de Israel conocía el Talión como lo prueba la Biblia en Exodo: 21:22-25. El Talión es la primera Forma Histórica de Punición que supone la existencia de un poder público que aplica una equivalencia material entre el mal sufrido por la víctima y el inferido por el agresor.” Su contraparte era la Forma Primitiva de Punición denominada “Venganza Privada Absoluta”, “que es la reacción arbitraria, instintiva y desproporcional al daño material del autor como medio de defensa individual del ofendido contra el ofensor sin la intervención de autoridad pública. El fin era la defensa individual. No había concepto de pena, sólo de daño. Corresponde a sociedades primitivas.” http://geocities.com/penaluno/historia del derechopenal.htm Consulta Octubre – 2008.

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“Si,… el criminal a cometido una muerte, él también debe morir. No hay aquí ninguna conmutación capaz de satisfacer a la justicia. No hay ninguna identidad entre una vida llena de trabajos y la muerte; por consiguiente ninguna igualdad entre el crimen y la pena más que por la muerte del culpable; pero por su muerte pronunciada en justicia y separada de toda clase de malos tratamientos que pudieran hacer horrible la naturaleza humana en el paciente.” 46 Una vez expuestos algunos de os argumentos que se aducen tanto a favor como en contra de la pena de muerte, conviene hacer notar4 que la sola posibilidad de equivocarse al impar una sanción de esta naturaleza, constituye para quienes se oponen a ella, una razón poderosísima para eliminarla incluso del terreno de la discusión, pues la aplicación inequívoca de la justicia viene a ser en este ámbito una cuestión de vida o muerte en el sentido literal de la expresión, que requeriría en todo caso, de una certeza histórica y de sano juicio casi del orden metafísico, supuesto del que difícilmente se podría partir, ya que errar y equivocarse es característica propia, exclusiva y, por desgracia, muy frecuente en el ser humano. Errare humanum est (errar es propio de humanos). Advertido lo cual pues y aceptando la posibilidad de que dada la gravedad del problema de inseguridad que se está viviendo se diera nuevamente cabida constitucional a esta forma de castigar, me permito apuntar que por su enorme trascendencia y lo irreparable del daño que se pudiera causar al sentenciado a esta pena capital y a su familia en la hipótesis de una posible equivocación, pues estamos hablando de la sanción más fuerte y extrema que puede existir, primero debería pensarse bien en el formato y tipo del proceso penal que debería instituirse para llevar a cabo un juicio de esta naturaleza, que considero debe ser distinto a los procesos penales ordinarios que actualmente se tienen en operación; la forma y los tiempos en que se realizaría, qué órgano judicial y quiénes lo integrarían para juzgar al indiciado, así como la forma en que se privaría de la vida, que desde luego tendría que ser sin tortura ni sufrimiento físico alguno, hasta donde la tecnología avanzada lo permitiera. Esto significaría, y lo quiero decir claramente, que se debería blindar hasta donde fuera posible, la realización de un juicio con cero margen de error por parte de los juzgadores y con absoluta imparcialidad ni prejuicios hacia el juzgado. En un juicio de esta magnitud, considero que para garantizar un proceso judicial de cero error de parte de los juzgadores, debe ser un proceso jurídicamente impecable, limpio, cristalino, translúcido e inmaculado, encargado a un órgano judicial colegiado especial que específicamente se constituyera, ya fuera transitoria o de manera permanente, para conocer de estos casos particulares, el cual debería integrarse con los más conocedores, connotados y mejores juzgadores con que se contara; esto es con los más calificados, experimentados, de amplio criterio y de intachable conducta y carrera judicial; es decir, por hombres, en el sentido genérico de la palabra, de una rectitud de conciencia casi seráfica, que fueran de inquebrantable rectitud, insobornables, 46.-

Ibidem. P. 169.

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sin inclinaciones o preferencias ideológicas o políticas y con toda la autoridad ética y moral. Por algo se representa a la justicia como un personaje totalmente ciego incapaz de preferencias e impenetrable al soborno. Todo ello independientemente de los correspondientes elementos constitutivos de orden jurídico y judicial que debería tener la sentencia condenatoria que llegara a dictarse. Ante todo, en todo caso, lo que deberá privilegiarse por encima de todas las cosas, es que siempre e invariablemente prevalezca la autoridad del Derecho y con base en ella, la propia autoridad de la justicia. Por ello y dado lo delicado y trascendente de un castigo de esta magnitud, considero conveniente, muy necesario y razonable, poner el tema en la agenda nacional para su análisis y debate a través de un foro nacional amplio, profundo, concienzudo y sereno , toda vez que el tópico amerita que se discuta con mucha cautela, tacto, madurez, mesura y meditación. Las reflexiones que se hagan y los resultados que presente un ejercicio de este tipo, seguramente serán enriquecedores y aleccionadores para una sociedad angustiada por la inseguridad y enfrentada a tomar con sabiduría, prudencia, acierto y responsablemente decisiones sobre un tema de este enorme peso, tamaño y envergadura. 6.1. Sinopsis histórica de la pena de muerte en México. La pena de muerte es tan antigua como la propia historia del hombre. Este castigo nace con la humanidad. Si bien es cierto que esta sanción punitiva aparece casi con el surgimiento del ser humano, también lo es que desde la aparición de esta pena (no necesariamente legislada o normada, pues, perdón por la perogrullada, en la etapa antiquísima de los orígenes del hombre se carecía de normas jurídicas), lo que ha evolucionado son los contenidos del tipo penal, los métodos o formas de castigo y los instrumentos utilizados, en los cuales se emplearon métodos e instrumentos de tortura extremadamente sanguinarios y totalmente inhumanos, por parte de los detentadores del poder, ya fueran éstos del ámbito civil, del militar e incluso del religioso o confesional. Quienes están por el origen y el destino del hombre según el Libro del Génesis, 47 habrán de aceptar también que el primer juicio penal y la primera sentencia de muerte, se da con el primer desacato a la Ley, en este caso divina, y que el carácter penal de toda sentencia impuesta tiene como propósito la expiación de la culpa y la obtención del perdón por la falta cometida, sin excluir dentro de lo posible, el resarcimiento del daño causado, la disuasión a la reincidencia, la ejemplaridad del castigo, la regeneración del infractor y su incorporación en salud, a la vida de la comunidad. Este primer juicio y primera sanción o condena terrenal dictada por un ser divino, es decir por la justicia increada, sobre hombres de carne y hueso, esto es, sobre seres humanos, por romper las normas establecidas, recayó, como es evidente, en las personas de los ancestrales Adán y Eva, primeros pobladores de este planeta según el Génesis, sacándolos del estado de gracia, en

47.-

Libro del Génesis. Capitulo 3, versos 7 y 22.

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otras palabras, del eterno paraíso, dimensión equivalente a un entorno y ambiente de angelical paz, tranquilidad y bienestar en que vivían y se desarrollaban, sin que nada los turbara. Dentro de este mismo marco bíblico, igualmente se podría señalar que el primer homicidio perpetrado, además realizado con violencia, fue el protagonizado también por los legendarios personajes Caín sobre Abel y, una vez enjuiciado el primero por el delito cometido, el mismo ser divino decretó la primera sanción por el homicidio ejecutado, castigándolo además con el destierro. En términos generales, podríamos decir que en esta línea bíblica, las primeras sanciones, condenas o castigos que se dictaron, consistieron, primero en la expulsión del habitáculo de la paz y del bienestar perfecto y perpetuo en que se desarrollaban estos primeros seres humanos y, en el caso de Caín, el destierro que consistió en la segregación de todo vinculo familiar. Cuando hablo del carácter penal del castigo en este caso específico, estoy usando la palabra “penal” en su sentido más amplio, entendida como pena, desazón o molestia para significar que cualquier castigo, por leve que sea, constituye algo desagradable para el castigado. No asumo pues el término “penal”, en el sentido riguroso que tiene al aplicarlo a una de las disciplinas en que convencionalmente se divide el Derecho, para el manejo y tratamiento de las causas constitutivas de un delito formalmente tipificado. En abono a los razonamientos aducidos por quienes defienden a toda costa el valor inconmensurable de la vida y, por ende, se oponen terminantemente ala pena de muerte, me voy a permitir aventurar aquí, un comentario interpretativo acerca de la impresión muy personal que dejó en mi la lectura del pasaje bíblico en que se narra el dialogo que sostuvo El Creador, con el primer criminal que existió en la historia de la humanidad, Caín. 48 No se descarta el hecho de que el relato escriturístico al que nos estamos refiriendo, bien podría ser histórico, o bien un cuento aceptado por la tradición judaica para ejemplificar el que la violencia, cuyas raíces están en el corazón del hombre, son factor decisivo en el devenir histórico de la humanidad, y de cómo la administración de la verdadera justicia no deben trascender al ámbito de la venganza, antes bien impone un castigo capaz de corregir en su origen la causa que originó el delito. Por supuesto que en cuanto Caín mató a su hermano, escuchó en su conciencia atormentada la ensordecedora voz de la sangre que clamaba al cielo en busca de una verdadera justicia, lugar a donde él sentía que no podía mirar en demanda de perdón, después de haber cometido un abominable pecado contra su especie y su propia sangre, por el que mereció ser recriminado, arrojado de la presencia de Yahvé y destinado a vivir errante y fugitivo, mientras viviera, sin que la tierra le brindara sus frutos por más que la cultivara. 48.-

Libro del Génesis. Capitulo 4. Versos del 9 al 16.

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Como consideró que su culpa era demasiado grande para alcanzar piedad, y el castigo excesivamente difícil de soportar, Caín le dijo a Yahvé:”Ya que tu me arrojas de esta tierra tendré que ocultarme de tu presencia y andar errante y fugitivo, vagando sobre la tierra, y cualquiera que me encuentre me matará.” 49 Si el clamor de la sangre sube al cielo es porque sólo del cielo puede esperarse en justicia, un castigo proporcionado a la falta y sin asomo de venganza, que al mismo tiempo favorezca el retorno del delincuente al camino del perfeccionamiento. En el caso que nos ocupa, Caín, que era agricultor sedentario encontraposición a su hermano Abel, quien por ser pastor era nómada, fue sentenciado precisamente a sacrificar sus raigambres y a vivir errante, segregado de su especie, de su familia, sin heredad y sin patria u origen; sin embargo, para que nadie le privara de la oportunidad de reconciliarse con su especie, dice el Génesis: “Yahvé puso una señal a Caín para que nadie que lo encontrase lo atacara,” 50 no como un estigma infamante sino como una marca de que Caín llevaba sobre sus hombros el pago o la expiación de un delito cometido contra su propia sangre. Ahora bien, después de esta breve digresión y regresando al terreno mundano, diremos que si la idea de castigar a quien rompiera con determinadas reglas, primero de facto y después de jure, nació prácticamente desde los primeros pasos del hombre sobre la tierra, luego entonces, la pena de muerte, como la medida de castigo más extrema, también emergió aparejada con el surgimiento de las primeras sociedades primitivas que poblaron el mundo, después continuó con las preestatales o ciudades-estado (v. gr. las polis griegas y las cívitas romanas), llamadas también prejurídicas y posteriormente quedó instituida formalmente con la aparición del Estado moderno hasta llegar a nuestros días, pues en varios lugares aún sobrevive y continúa vigente, al pasar de las formas primitivas de punición, tales como la venganza privada absoluta, la venganza de sangre y la expulsión de la paz, caracterizadas por la defensa individual entre individuos (ofendido y ofensor) y sin la intervención de la autoridad pública, a las formas históricas de la punición, como el talión o venganza privada reglada, 51 la composición, la venganza divina y la 49.-

Génesis. Capitulo 4. Verso 14. Génesis. Capitulo 4. Versículo 15. 51.- Aunque una gran cantidad de textos con contenido jurídico, anteriores al “Código de Hammurabi”, ya los encontramos en diversas ciudades-estado independientes pertenecientes a la civilización mesopotámica, un ejemplo de este tipo de leyes del Talión, ya aparecen regladas y recopiladas en el “Código de Hammurabi”. Hammurabi reinó Babilonia del 1792 al 1750 a de C. y se calcula que el Código se promulgó en el año 40 de su reinado, esto es, por el año de 1753 a de C. Sirvan a manera de ejemplo, particularmente en lo que se refiere a la pena de muerte, las siguientes: “Si un señor acusa a (otro) señor y presenta contra él denuncia de maleficio de muerte, pero no la puede probar, su acusador será castigado con la muerte”; “Si un señor roba la propiedad religiosa o estatal, ese señor será castigado con la muerte. Además el que recibió de sus manos los bienes robados será (también) castigado con la muerte”; “Si un señor roba el niño menor de (otro) señor, recibirá la muerte”; “Si un señor abre brecha en una casa, delante de la brecha se le matará y se le colgará” y “Si un señor se entrega al bandidaje y llega a ser 50.-

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venganza pública; todas ellas inscritas en lo que se ha dado en llamar la etapa precientífica en la historia del Derecho Penal. Y en todo esto, obviamente México no es la excepción, también tiene su historia en ambos sentidos, esto es, en la aplicación de la pena de muerte y en cuanto a los métodos e instrumentos de tortura empleados, pues la pena de muerte se inventó y aplicó desde sus propios orígenes prehispánicos. Igualmente se estableció, con renovada severidad y mayor despiedad durante la Colonia, incorporando al castigo novedosos métodos e instrumentos de tortura (aunque a veces hay quienes califican a nuestros pueblos aborígenes de brutales y de horrenda crueldad la forma en que llevaban a cabo los sacrificios humanos). Dicha pena prevaleció durante el México independiente, eliminándose sólo en cuanto a la comisión de los delitos políticos y en lo que se refiere a los métodos de tortura previa al desenlace final de la víctima, desde el Siglo decimonónico en la Constitución de 1857 y confirmándose en la de 1917, hasta la abolición definitiva de la mencionada pena capital en el año 2005. En efecto, ya los primeros pueblos que surgieron y que se establecieron en nuestro territorio, como los aztecas, imponían este castigo o sanción en caso de determinados ilícitos, tales como el incesto que se castigaba con la horca; el adulterio con la pena de muerte por lapidación; la pederastia con la muerte por asfixia; las faltas públicas y aún las privadas a la moral con la pena capital; el robo si no se devolvía lo robado con la pena de muerte; el robo en el mercado y si el infractor era sorprendido infraganti, con la pena de muerte a palos; quien en los sembradíos robaba más cantidad de maíz que la necesaria para evitar la muerte por hambre y seguir su camino, era ahorcado; por embriaguez, los plebeyos eran azotados hasta que les sobreviniera la muerte; quien practicara la hechicería, era sacrificado a los dioses y, entre otros tantos, a los magistrados de este Tribunal generalmente les aplicaban la pena de muerte, si sentenciaban injustamente, si aceptaban regalos o si rendían falsos informes al Rey sobre las causas de que conocían. 52 Ahora que estamos en la antesala del Bicentenario de la Independencia del gran País que tenemos, de la gran Nación que somos y a propósito del tema que nos ocupa, cabe señalar que nuestros grandes héroes, entre los cuales están los olvidados y otros ignorados por la historia y, sobre todo, muchos héroes desconocidos, porque muchos de ellos han permanecido anónimos, héroes sin nombre y apellido, como lo fue la participación del propio y auténtico pueblo, al no quedar registrados sus nombres individuales en nuestra historia, sufrieron precisamente este castigo de la pena de muerte, en muchos casos sin el elemental y razonado juicio previo, pues muchos fuero prendido, ese señor recibirá la muerte.” Código de Hammurabi. Primera edición. Cárdenas Editor y Distribuidor. México, D. F. 1989. PP. 36, 44 y 91-93. 52.- Rojas, Isidro. La Evolución del Derecho en México. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Concurso Científico Nacional de 1900. 6 de noviembre de 1900. Teatro del Conservatorio. Taller Tipográfico de “Artes Gráficas, S. A.” México. 1900. PP. 6-8.

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pasados por las armas fusilándolos de inmediato, por atreverse a desafiar a la corona española y a su virreinato asentado en estas tierras, al buscar romper el yugo de las cadenas conquistadoras y esclavizantes, a favor de la independencia, la libertad y la mejoría de su pueblo, amén de los que fueron condenados a morir en el suplicio por el poder virreinal y, en otros casos y situaciones, por los que condenó la nomenclatura o jerarquía eclesiástica (Tribunal del Santo Oficio) a través de la Inquisición, Iglesia que, siendo depositaria y teniendo la obligación de propagar, cuidar y practicar una religiosidad de compromiso, perdón, clemencia y amor, paradójicamente se comportó bárbara, cruel, inhumana, injusta y brutalmente intolerante con los herejes y presuntos pecadores públicos, durante los tres siglos de coloniaje. Esta pena capital, se aplicó en ese entonces, entre otros, a los herejes, a los salteadores de caminos y a quienes se levantaban en contra del Gobierno Español, a quienes se les consideraba como sublevados contra la Corona y traidores al Rey y, a los que tenían una condición de clérigos, se les consideraba además, traidores a Dios y al Papa, en otras palabras, igualmente fueron juzgados por lesa majestad divina. A todos esos hombres y mujeres, héroes y heroínas con nombre y sin nombre, los habrá condenado al cadalso el poder temporal o laico (secular y profano) virreinal como el poder eclesiástico o religioso (divino, espiritual y eterno) unidos en un reprobable maridaje, pero el verdadero pueblo siempre los respetó, los admiró y los animó, como también nosotros los seguimos respetando, admirando, homenajeando y rindiendo honores a la memoria póstuma de los grandes hombres que hicieron invaluables servicios al País, por su valor al enfrentarse a los poderes establecidos, por romper el yugo y poner las bases de un nuevo País libre e independiente, como el que hoy tenemos, incluso ofrendando su vida y por ese acendrado espíritu patrio y gran visión estadista de altura y de largo alcance que tuvieron. El historial de la pena de muerte a través del fusilamiento está plagado de casos, que sería prolijo enumerarlos para ejemplificar aún los más destacados, sobre todo en los grandes y sonados momentos de convulsiones político-armadas en México, llevándose a cabo éstos contra militares como contra los alzados así fueran civiles y, en la primera mitad del Siglo XX, contra los cristeros en condiciones de guerra, hasta finalmente desaparecer dicha pena, en la práctica como legalmente, aunque había subsistido en el Código de Justicia Militar. Si bien es cierto que constitucionalmente desapareció del ámbito jurídico esta pena hasta la modificación al Artículo 22 de la Ley Suprema del País a finales del año 2005, también lo es que se tiene noticia de que en la práctica, esta pena se aplicó por última vez en nuestro País el 9 de agosto de 1961, según lo refiere la Exposición de Motivos de la Iniciativa para abrogar y, por ende, para abolir de manera total la pena de muerte, del numeral constitucional de referencia. 6.2. Génesis del marco normativo constitucional sobre la pena de muerte. En este apartado haremos un breve caminamiento histórico-constitucional, con el propósito de encontrar las primeras raíces o antecedentes más remotos sobre el tratamiento de la pena de muerte a nivel constitucional desde que nacimos como País independiente, así como el comportamiento que se le 122

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dio a esta sanción en este tipo de documentos jurídicos, rubro en el cual hemos preferido poner los textos de los artículos correspondientes, para exponer y mostrar con mayor autenticidad los términos y alcances que ha tenido esta clase de castigo en la más alta normatividad del País. Como podremos observar de la lectura que enseguida hagamos, desde nuestros orígenes independentistas se advierte una línea clara, constante y bien definida a favor de la eliminación de la tortura y, poco tiempo después, una constante por sepultar las marcas, los azotes, los palos, los grilletes, las mutilaciones, así como por la abolición parcial de la pena de muerte, subsistiendo ésta únicamente para determinados y puntuales ilícitos penales cometidos, hasta su proscripción definitiva en el año 2005. En primer lugar, por lo que se refiere al tema de la tortura, que en un lapso de nuestra historia, como en su momento en la de todos los países del mundo, lamentablemente muchas veces iba aparejada a la pena de muerte, es pertinente destacar que, aunque no llegaron a tener vigencia, ya desde los albores de nuestra Independencia, a través de los “Elementos constitucionales” circulados por Ignacio López Rayón, se pensaba en suprimir la tortura, pues en el punto 32 de este boceto textualmente se señalaba lo siguiente: “32. Queda proscrita como bárbara la tortura, sin que pueda lo contrario aún admitirse a discusión.” Aunque no es una Constitución genuinamente mexicana, ya que regía a todo el Imperio Español y, por ende, incluía al Virreinato de la Nueva España, debemos apuntar que la “Constitución Política de la Monarquía Española”, del 18 de marzo de 1812, más conocida como “Constitución de Cádiz”, promulgada en Cádiz, España, en su artículo 303, prescribía que: “Art. 303. No se usará nunca del tormento ni de los apremios.” Traemos a colación esta Carta Magna, tomando en consideración que fue puesta en vigencia en nuestro territorio por parte de las autoridades virreinales, a veces de manera integra, pero en otras de forma intermitente o bien parcialmente, durante el periodo de transición que va de la iniciación de la Independencia a la consumación de esta última. De igual manera en el punto 18 de los “Sentimientos de la Nación” fechados el 14 de septiembre de 1813, José María Morelos escribía: “18. Que en la nueva legislación no se admitirá la tortura.” Durante el breve Imperio de Agustín de Iturbide y Aramburu, se aprobó en el mes de febrero de 1823 por parte de la Junta Nacional Instituyente, el “Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano”, fechado el 18 de diciembre de 1822, formulado por Iturbide ya como un bosquejo de Constitución, cuyo Artículo 76 señalaba expresamente que: “Art. 76. Tampoco se podrá usar el del tormento en ningún caso,…” 123

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Cabe apuntar que, aunque a nivel normativo secundario, después de sepultado el Imperio Iturbidista y reinstalada la República, por Decreto del 17 de septiembre de 1823, se estableció la pena de muerte para los bandidos que asaltaban en los caminos. Como podremos ver, en los dos anteriores documentos de categoría constitucional puramente mexicanos, ya se encuentra perfilada la intención de eliminar la tortura, y quizá como herencia de los expresados albalás, a partir de la “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” del 4 de octubre de 1824, se abolió formal y constitucionalmente el tormento, pues al cumplir plenamente con todo el proceso constituyente, dicha proscripción quedó elevada a la más alta jerarquía constitucional, ya que esta Carta Magna sí se puso y estuvo en vigor plenamente. De igual manera en la Constitución centralista conocida como “Constitución de las Siete Leyes”, específicamente en la Quinta Ley denominada “Del Poder Judicial de la República Mexicana”, de fecha 29 de diciembre de 1836, en su Artículo 49, establecía que: “Art. 49. Jamás podrá usarse del tormento para la averiguación de ningún género de delito.” Asimismo en el “Proyecto de Reformas” a la Constitución centralista de 1836, fechado el 30 de julio de 1840, volvemos a encontrar otra referencia a la eliminación del tormento, pues en su Artículo 9º fracción VI de este esquema de Constitución, prescribía como uno de los derechos de los mexicanos lo siguiente: “Articulo 9. Son derechos del mexicano:” “VI.- Que no se puede usar del tormento para la averiguación de los delitos, ni de apremio contra la persona del reo, ni exigir a éste juramento sobre hechos propios en causa criminal.” De igual forma, en el “Primer Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana” de fecha 25 de agosto de 1842, también se pensaba en erradicar de nuestra legislación la tortura, pues en su Artículo 7° fracciones IX y XI de este borrador de Constitución, literalmente decía que: “Artículo 7. La Constitución declara a todos los habitantes de la República el goce perpetuo de los derechos naturales de libertad, igualdad, seguridad y propiedad, contenidos en las disposiciones siguientes:” “IX. Las autoridades políticas pueden mandar aprehender a los sospechosos y detenerlos por veinticuatro horas; más al fin de ellas, deben ponerlos a disposición de su propio juez con los datos para su detención. En cuanto a la imposición de las penas, no pueden decretar otras que las pecuniarias o de reclusión, que en su caso establezcan las leyes.” 124

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“XI. Nunca se podrá usar del tormento para el castigo de los delitos, ni de alguna otra especie de apremio para su averiguación. Ninguno podrá ser declarado confeso de un delito, sino cuando él lo confesare libre y paladinamente, en la forma legal.” “XIII. Los reos no serán molestados con grillos, ni otra especie alguna de apremio, sino en cuanto fueren necesarios para asegurar su persona; y sólo podrán ser castigados por faltas nuevamente cometidas.” En el “Voto Particular de la minoría” de la Comisión de Constitución, al cual se agregó un Proyecto de “Constitución de los Estados-Unidos Mexicanos” de fecha 26 de agosto de 1842, el cual no llegó a cristalizar, de igual manera se pensaba en eliminar el tormento, pero lo más significativo en este propósito de Constitución para el tema que estamos tratando, es que por primera vez se habla de la abolición de la pena de muerte en documentos de categoría constitucional, aunque parcialmente pues se refería exclusivamente para los delitos de carácter político, ya que en su Artículo 5º fracciones XII y XIII, se indicaba lo siguiente: “Art. 5º. La Constitución otorga a los derechos del hombre, las siguientes garantías:” “XII.…………………………………………………………………………… ……………. “En los procesos criminales, ninguna constancia será secreta para el reo: Nunca podrán ser obligados por tormentos, juramentos, ni otra clase alguna de apremio, a confesarse delincuente…” “XIII.- La aplicación de las penas es propia de la autoridad judicial y la política sólo podrá imponer en el castigo de los delitos de su resorte, las pecuniarias y de reclusión para que expresamente la faculte la ley, y en los casos y modo que ella determine. “Quedan prohibidas la confiscación general y parcial, la infamia trascendental, la marca, los azotes y la mutilación. “Para la abolición de la pena de muerte, se establecerá a la mayor brevedad el régimen penitenciario; y entre tanto, queda abolida para los delitos puramente políticos, y no podrá extenderse a otros casos que al salteador, al incendiario, al parricida, y al homicida con alevosía o premeditación.” En el Segundo Proyecto de “Constitución Política de la República Mexicana”, fechado el 2 de noviembre de 1842, en su Artículo 13, en el apartado correspondiente a las garantías de seguridad, nuevamente se proponía, además de eliminar los maltratos físicos tales como el tormento, las marcas, los azotes y las mutilaciones, proscribir la pena de muerte por delitos políticos. Sin embargo, al igual que en el Proyecto de Constitución contenido en el Voto 125

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Particular, este plan de Constitución mantenía este castigo para los salteadores, incendiarios, parricidas y homicidas con alevosía o premeditación. El citado numeral textualmente decía en las fracciones conducentes, lo siguiente: “Art. 13. La Constitución reconoce en todos los hombres los derechos naturales de libertad, igualdad, seguridad y propiedad, otorgándoles en consecuencia, las siguientes garantías.” “XVI. Nunca se podrá usar de tormento para el castigo de los delitos, ni de alguna otra especie de apremio para su averiguación. Ninguno podrá ser declarado confeso de un delito, sino cuando él lo confesare libre y paladinamente en la forma legal.” “XX.- La aplicación de las penas es propia de la autoridad judicial, y la política sólo podrá imponer en el castigo de las faltas de su resorte, las pecuniarias y de reclusión para que expresamente la faculte la ley, y en los casos y modo que ella determine. “XXI. Quedan prohibidas la confiscación, la infamia trascendental, la marca, los azotes y la mutilación. “XXII. Para la abolición de la pena de muerte, se establecerá a la mayor brevedad el régimen penitenciario; y entre tanto queda abolida para los delitos puramente políticos, y no podrá extenderse a otros casos, que al salteador, al incendiario, al parricida y al homicida con alevosía o premeditación.” Tiempo después se emitió y se puso en vigor el “Estatuto Orgánico Provisional de la Republica Mexicana”, fechado el 15 de mayo de 1856, en cuyos artículos 54, 55, 56 y 57 decía que: “Art. 54. A nadie se tomará juramento sobre hecho propio en materia criminal, ni podrá emplearse género alguno de apremio para que el reo se confiese delincuente, quedando en todo caso prohibido el tormento. “Art. 55. Quedan prohibidos los azotes, la marca, la mutilación, la infamia trascendental y la confiscación de bienes. Se establecerá a la mayor brevedad el régimen penitenciario. “Art. 56. La pena de muerte no podrá imponerse más que al homicida con ventaja o con premeditación, al salteador, al incendiario, al parricida, al traidor a la independencia, al auxiliar de un enemigo extranjero, al que hace armas contra el orden establecido, y por los delitos puramente militares que fija la Ordenanza del ejército. En su imposición no se aplicará ninguna otra especie de padecimientos físicos.

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“Art.57. Ni la pena de muerte, ni ninguna otra grave, pueden imponerse sino en virtud de pruebas que acrediten plenamente la criminalidad del acusado, ni ejecutarse por solo la sentencia del juez de primera instancia.” Aquí cabe recalcar que la idea de abolir la pena de muerte ya se venía fraguando desde la década de los cuarenta del Siglo decimonónico, en los dos prospectos de Constitución antes citados; sin embargo, es oportuno resaltar que con este Estatuto que estuvo en vigor durante el Gobierno Provisional de Ignacio Comonfort hasta que entró en vigencia la Constitución de 1857, ahora sí parcialmente quedó abolida la pena de muerte, con excepción de los casos que puntualmente enumeró y que seguramente recogió de los dos intentos de Constitución indicados líneas atrás, agregando al catálogo de los casos de excepción al traidor a la Independencia, a quienes auxiliaran a un enemigo extranjero, al que se levantara en armas y en los delitos militares. Una vez reunido el Congreso Constituyente de 1856-1857, la Comisión correspondiente elaboró el respectivo “Proyecto de Constitución”, el cual quedó fechado el 16 de junio de 1856 y cuyo Artículo 26 expresamente señalaba lo siguiente: “Art.26.- Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de la propiedad, sino en virtud de sentencia dictada por autoridad competente, y según las formas expresamente fijadas en la ley y exactamente aplicadas al caso.” “Art.29.- Quedan para siempre prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, los grillos, cadena o grillete, la multa excesiva, la confiscación de bienes, y cualesquiera otras penas inusitadas o trascendentales.” “Art.33.- Para la abolición de la pena de muerte, queda a cargo del poder administrativo el establecer a la mayor brevedad el régimen penitenciario. Entre tanto, queda abolida para los delitos políticos y no podrá extenderse a otros casos más que al traidor a la patria, al salteador, al incendiario, al parricida y al homicida con alevosía, premeditación o ventaja.” En este Proyecto se recogió la fórmula de las hipótesis en que únicamente se aplicaría este tipo de castigo, previstos en los dos prospectos de Constitución antes expresados, así como en el Estatuto de Gobierno también ya señalado, pudiendo quedar englobados en la frase “traidor a la patria”, los demás supuestos previstos en el Estatuto. Como era obvio suponer en este Constituyente de avanzada, al aprobarse y expedirse la Constitución, refrendó la eliminación de la tortura, las mutilaciones, las marcas, los azotes y, desde luego, la pena de muerte para los delitos políticos. Para mayor fidelidad y precisión, cito textualmente los artículos 22 y 23 de la “Constitución Política de la República Mexicana” de 5 de febrero de 1857: 127

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“Art.22. Quedan para siempre prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas o trascendentales.” “Art. 23. Para la abolición de la pena de muerte, queda a cargo del poder administrativo el establecer, a la mayor brevedad, el régimen penitenciario. Entre tanto, queda abolida para los delitos políticos, y no podrá extenderse a otros casos más que al traidor a la patria en guerra extranjera, al salteador de caminos, al incendiario, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, a los delitos graves del orden militar y a los de piratería que definiere la ley.” Ya en la antesala de nuestra vigente Ley Fundamental, Venustiano Carranza presentó al Constituyente Originario de 1916-1917, un “Proyecto de Constitución”, fechado el 1º de diciembre de 1916, mismo documento que habría de servir de base y dar pauta a la creación de la actual Constitución del Estado Mexicano y en cuyo Artículo 22 decía lo siguiente: “Art. 22.- Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas o trascendentales. “ …………………………………………………………………………… …………………. “Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata, al violador y a los reos de delitos graves del orden militar.” Finalmente, ya por lo que se refiere a nuestra actual “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” publicada el 5 de febrero de 1917, adoptó prácticamente en los mismos términos la redacción de este precepto del “proyecto de Constitución”, eliminando sólo de dicho numeral, en cuanto a la pena de muerte, al violador. En efecto, el Artículo 22 del texto original de la Ley Superior del País, ordenaba literalmente: “Art. 22. Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. …………………..

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“Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar.” Como se podrá ver, de la lectura de este párrafo constitucional primigenio, se desprende claramente que el Constituyente Originario prohibió la pena de muerte específicamente para los delitos políticos pero, a la vez, permitió su aplicación para otros, entre los cuales se mencionaba, por cierto por primera vez en la historia constitucional de nuestro País, el delito de plagio o secuestro. Podríamos decir que tanto el Congreso Constituyente de 1857 como el de 1917, al redactar la respectiva Constitución, en su texto primitivo, asumieron una posición ecléctica en cuanto a la pena de muerte pues, por un lado y casi en los mismos términos, proscribían esta pena en el caso de delitos con implicaciones políticas y, por otro, previeron e implantaron la pena de muerte para quienes cometieran determinados delitos que puntualmente enumeraron en su correspondiente cuerpo normativo. Cabe subrayar que Emilio O. Rabasa y Gloria Caballero sostienen que la eliminación de la pena de muerte en los casos de delitos políticos, tuvo su origen en el constitucionalismo liberal del mundo moderno, que se gestó a partir de la Revolución Francesa 53 y por supuesto, en nuestra propia tradición constitucional, pues este principio penal ya se registraba en la Constitución de 1857 a favor de los perseguidos políticos, en tanto que en los casos que aceptaba la pena capital, aunque en forma limitativa, fue para delitos que consideró muy graves y que en todo tiempo se han estimado lesivos a los más importantes bienes sociales o individuales; 54 sin embargo nosotros diríamos que como Derecho Constitucional vigente, dicha abolición se remonta al Estatuto de Gobierno que se instauró en el Gobierno Provisional de Comonfort a mediados del Siglo XIX y a nivel de proyectos constitucionales, tal y como ya quedó asentado, los primeros antecedentes constitucionales en esta materia los encontramos desde los años cuarenta del mencionado Siglo. Ahora bien, al amparo del espíritu constitucional del texto primitivo del artículo constitucional de 1917 que se cita, los estados federados en su momento también fueron instituyendo la pena de muerte en sus respectivas constituciones y/o en su normatividad secundaria; sin embargo, conforme fue pasando el tiempo la fueron haciendo a un lado y, hoy en día, a raíz de que se

53.-

Partiendo de los principios liberales de la Revolución Francesa (1789), se reforma el Código Penal Francés de 1810, el cual entró en vigor el 1° de enero de 1811, en el que se elimina la tortura y suaviza la pena capital, al establecer que la pena de muerte se debe realizar sin dolor. Como se recordará, en aquél entonces se utilizaba la guillotina, maquina inventada en Francia, para decapitar a los reos de muerte. 54.- Rabasa, Emilio O. y Caballero, Gloria. Mexicano: ésta es tu Constitución. 8ª. edición. Miguel Angel Porrúa Grupo Editor y H. Cámara de Diputados. LV Legislatura. México. 1993.

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proscribió en la Norma Suprema del Estado Mexicano, por obvias razones, ninguna Entidad Federativa mantiene este tipo de pena en su correspondiente marco jurídico. También debe apuntarse que en la evolución constitucional de este numeral y, por ende, de esta pena, el Artículo 22 sufrió su primera reforma de parte del Constituyente Permanente en el año de 1982, cuya promulgación se realizó el 27 de diciembre del citado año, publicándose el decreto de reforma el día 28 del mismo mes y año en el Diario Oficial de la Federación. Dicha modificación consistió en que al determinar las circunstancias agravantes en cuanto a la aplicabilidad de la pena de muerte al homicida, fue sustituida la conjunción copulativa “y” por la disyuntiva “o”. Tiempo después, vendría la eliminación total y definitiva de esta pena capital en todos los supuestos que se establecían en la Carta Superior de la República, al ser modificado nuevamente por el Constituyente Reformador de la Constitución, el precepto constitucional del que venimos hablando, y cuya promulgación modificatoria de fecha 1 de diciembre del 2005, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, el día 9 del mismo mes y año para quedar ahora, en la parte conducente, en los siguientes términos: “Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.” Igualmente debemos expresar, que la eliminación de la pena de muerte recientemente consignada en el marco normativo constitucional mexicano, está inscrita también en diversos tratados internacionales proscriptivos, a cuya observancia México está formalmente adherido y comprometido. 7. Cadena perpetua Hoy también se debe pensar en la posibilidad y ventajas que podría representar instaurar, como pena máxima, la privación a perpetuidad de la libertad física, a quienes cometan el delito de secuestro con todas las agravantes. Para ello y dado lo delicado y trascendente de una sanción de este tamaño, sería conveniente, necesario y razonable, traer el tópico a un foro nacional, a fin de debatir con tino, sensatez, serenamente y hacer las reflexiones que el tema amerita. Las meditaciones y resultados que arroje un ejercicio de esta naturaleza, pueden ser enriquecedores y aleccionadores para una prudente, apropiada, sensata y atinada decisión de esta envergadura. Esto permitirá hacer de una manera más pensada, mesurada y calculada, las modificaciones legales correspondientes, que demandan los nuevos tiempos que han impuesto las bandas de secuestradores, para establecer la prisión de por vida a quienes cometan y participen en esta clase de delitos. En estas modificaciones, por supuesto que se deberán sopesar las condiciones socioeconómicas y culturales del delincuente, así como las agravantes que deberán tomarse en consideración, para la aplicación de la pena. 130

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Viajando retrospectivamente en el tiempo, ya en el Siglo XVIII, en la época de la Ilustración y de las luces del Derecho Penal, momento a partir del cual arranca la Etapa Científica del Derecho Penal, el Marqués de Beccaria al combatir la pena de muerte por considerarla injusta, proponía conmutarla por una pena de privación perpetua de la libertad, la cual iría acompañada de la realización de trabajos útiles a la sociedad. De igual manera, aceptaba el destierro para los delitos atroces. Basave Fernández Del Valle, pensador del Siglo XX, al analizar los argumentos en contra de la pena de muerte, basados en la recta razón, también estima que “la cárcel perpetua puede sustituir a la pena de muerte con innegable ventaja, no existe imposibilidad de que la iguale en seguridad sin comportar los nefastos efectos de la pena capital. El reo puede ser mejorado o inocuizado antes de pensar en su liberación. Estas exigencias podrán cumplirse prácticamente y se han cumplido en varios países.” 55 La organización “México sin Secuestros”, a través de su página de internet en el año de 2004 llevó a cabo una encuesta entre la población que cuenta con esta herramienta electrónica, para que se pronunciara por la cadena perpetua para los secuestradores y sus cómplices. El argumento aducido para pedir una sanción de esta naturaleza consistió en que estos delincuentes salen pronto de las prisiones, cuando son aprehendidos. 56 Por su parte, en la encuesta que realizó este año Prodigy MSN Noticias, como ya se referenció en el punto anterior, de un universo de encuestados que ascendió a 106, 872 personas, el encarcelamiento de por vida de los secuestradores, en opinión de la gente, no resuelve el problema del secuestro, alcanzando apenas un modesto 11% contra el 60% que se inclinó por la pena de muerte. Luego entonces, ¿debemos entender que la población lo que quiere es que se acabe de tajo y definitivamente con los causantes de este mal que la ha lastimado y ofendido severamente y, la lectura que le debemos dar es que quiere soluciones de fondo? Pareciera que lo que nos está diciendo, es que “muerto el perro se acabó la rabia”, o bien, que “a grandes males, grandes remedios”, como lo establecen estas expresiones populares. Lo anterior no es más que otra prueba de la desconfianza hacia las instituciones de procuración e impartición de justicia; a que sean revelados a los delincuentes los nombres, domicilio y demás datos personales de los denunciantes; a que los delincuentes vuelvan nuevamente a sus andanzas delictivas y por temor a que una vez que son liberados, tomen venganza de quienes los denunciaron. 8. Empresas de seguridad y negociadores o intermediarios

55.56.-

Basave Fernández Del Valle. Ob. Cit. P.25. México sin secuestros @ yahoo.com.mx (Página de Internet del 2004)

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A. En honor a la verdad, hay que decirlo, los gobiernos por mayor que sea el esfuerzo que hagan, no pueden ni cuentan con todos los recursos humanos, económicos y materiales, para garantizar totalmente la seguridad a toda la población y a cada una de las personas físicas y morales del País. De ahí que sea necesaria la existencia y operación de empresas de seguridad privada y, por lo mismo, también que se justifique crear la reglamentación respectiva que permita legalizarlas adecuadamente, legitimarlas, controlarlas y capacitarlas de manera apropiada, para que se constituyan en verdaderas empresas de seguridad particular y en verdaderas y eficaces coadyuvantes de la policía, en el resguardo de la seguridad en general y en el combate a la delincuencia. Definitivamente no es lo deseable, pero en las condiciones en que se encuentra la seguridad pública actualmente, podríamos decir que vienen a constituirse en un mal necesario, porque el deber del Estado es brindar seguridad a la población. La afirmación anterior obedece a que se ha llegado a señalar que hay empresas que trabajan con irregularidades y, de algunas otras se ha llegado a decir que lo hacen ilegalmente. No obstante lo anterior, la inseguridad en general que se vive y en específico el secuestro, ha alarmado de tal forma y puesto en jaque a la ciudadanía, que al preocuparse más por su seguridad personal y al contar con los medios económicos para lograrla, ha recurrido a contratar personal de seguridad proveniente de este tipo de empresas, para cuidar su integridad física y la de su familia, a pesar de que tampoco con esta medida queda garantizada su total protección, pues se han dado casos y, algunos muy sonados, en los que aún con este tipo de seguridad, han sido secuestradas las personas, incluso con todo y su propio chofer y personal de seguridad, es decir con su escolta o guardaespaldas, como comúnmente se les conoce. En este mismo tenor y con el propósito de reforzar o blindar aún más la seguridad personal se ha puesto de moda contratar el implante en el cuerpo de un microchip antisecuestro, el cual tiene el tamaño de un grano de arroz, específicamente bajo la piel del brazo, para en el caso de que la persona sea plagiada, sea ubicada vía satélite, misma tecnología que, según se afirma, ha tenido muy buena aceptación entre la gente adinerada, pues se dice que más de dos mil personas en México han contratado este servicio con un costo adicional por concepto de mantenimiento anual. Asimismo se señala que este sistema tecnológico intradérmico preventivo de secuestros, que se coloca en cuestión de segundos mediante una inyección y que le permite a la persona que lo porta estar localizada durante las 24 horas del día a través de un centro de monitoreo, ya viene operando en nuestro País desde el año 2004. 57 Ante los niveles de inseguridad alcanzados y con el propósito de reasegurar la seguridad de las personas, considero que esta invención es loable siempre y cuando no traiga consecuencias para la salud, sin embargo creo que hay que subrayar que este microchip no garantiza que la persona que 57.-

Crece en venta chip antiplagio. Reforma. 25 – agosto – 2008. Año 15. No. 5, 362. PP. 1 y 6. (Nota tomada de la revista colombiana “Semana”).

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lo porte no sea secuestrada, ni de que, en esta hipótesis, no sea golpeada, maltratada, vejada, violada, mutilada y peor aún, que se le quite la vida; localizable sí, y de actuar rápido, que esa sería una muy importante ventaja, también rescatable. Sin embargo abría que apuntar, que siempre será bueno tomar todas las medidas preventivas posibles que estén a nuestro alcance y, lo lamentable, es que todavía no esté al alcance de la economía de la mayoría de las personas. B. Instituir un registro preciso y fidedigno de organizaciones privadas de seguridad, así como un banco de datos a nivel nacional de estas empresas, de sus propietarios, directivos, cuerpos policíacos y demás personas que participan en las mismas, de tal manera que permita conocer con certeza los antecedentes y el perfil detallado y fiel de cada uno de sus integrantes; el papel que juegan en las diversas posiciones y funciones dentro y fuera de la empresa, así como con las compañías y personas físicas a quienes les brindan el servicio de seguridad privada. C. En el año 2004 se decía que la Dirección General de Registro Nacional de Supervisión de Empresas Privadas, de la Secretaría de Seguridad Pública, no contaba con los registros de las oficinas o despachos que se dedicaban a negociar rescates en casos de secuestros. Incluso se comentaba que no había registrada ninguna empresa negociadora de rescates. En ese mismo año también se afirmaba que algunas empresas tenían registrados servicios de guardaespaldas o de asesoría en materia de seguridad privada, pero no como negociadoras en caso de plagio. Ahora, hasta hay empresas internacionales que ofrecen servicios de esta naturaleza, pero su operación no esta regulada. D. También se reflexiona en el sentido de que es necesario establecer en la normatividad respectiva, que las empresas negociadoras de rescates, estén rigurosamente obligadas a hacer la denuncia correspondiente ante las autoridades competentes. Se piensa que se deben establecer penalidades para sancionar a los negociadores o intermediarios en materia de plagios, entre secuestradores y los familiares de los secuestrados, cuando no informen, ni den parte o proporcionen pistas para localizar y detener a los secuestradores, así como para que informen de las condiciones en que se están dando las negociaciones. En el mejor de los casos, quizá deba prohibirse este tipo de organizaciones de prestadores de este servicio. Tanto en las procuradurías como en los órganos de seguridad pública federales y estatales, incluyendo a la Ciudad de México, altos funcionarios y policías de estas instituciones coinciden en que hay un negocio que florece con el cíclico boom de denuncias y debates sobre los plagios, a cargo de los intermediarios privados. Los especialistas de los cuerpos de seguridad sostienen que, aprovechándose del repudio social a un delito tan deleznable, estos conspicuos personajes

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impulsan las campañas de desprestigio contra las autoridades y que son, en general, abogados que tienen vínculos de complicidad con los plagiarios. 58 Sobre este tema, el entonces Procurador General de la República señaló en declaración a la prensa, que se fincaría responsabilidad penal a los negociadores profesionales de secuestros, porque no daban parte a las autoridades cuando tenían conocimiento de algún caso de privación ilegal de la libertad. 59 Por otra parte y sobre este mismo renglón, los gobiernos de las entidades federativas citadas en párrafos anteriores, en la reunión de trabajo que llevaron a cabo, acordaron lo siguiente: •

Legislar para controlar con una misma norma, a 600 empresas de seguridad privada y negociadores de rescates que aproximadamente existían en ese tiempo en la región, con uniformidad de hipótesis y de sanciones. Argumentaron que operaban muchos y que no se sabía quiénes eran los negociadores, por lo que tendrían que informar a las autoridades de los secuestros en los que participaran. Y la pregunta es ahora, ¿lo habrán hecho?

•

Sobre la regulación a empresas de seguridad privada, señalaron que cada uno de los integrantes y cada escolta, debería tener una licencia individual; que iban a ser identificados con exámenes; que se les iba a aplicar la prueba del polígrafo; la toxicológica; la de habilidades balísticas y que se buscarían sus antecedentes penales. 60 Y ¿lo hicieron?

9. La guerra de las cifras o el desorden en las cifras Autoridades relacionadas con la seguridad pública y la procuración de justicia, legisladores, partidos políticos y organizaciones civiles, emplean cifras diferentes en relación al número de ilícitos que se cometen e incluso, sobre el número de empresas de seguridad que existen. Tal parece que las maneja cada quien a su manera o de acuerdo a sus intereses o propósitos, y el problema no sólo es que a veces provocan malestar e incomodidad en las autoridades que no les favorecen los números y los descalifican, sino que generan incertidumbre entre la gente al no saber quién tiene la razón y, por lo tanto, quién está hablando con la verdad. Como dice el dicho popular, “para 58.-

Milenio. 11 de junio de 2004. P. 3. Porras, Rosa Emilia. Batida contra negociadores de secuestros. Milenio Diario. 12-junio-2004. Año 5. No. 1625. PP. 1 y 10. Otero, Silvia y Lagunas, Icela. Van PGR y D. F. contra asesores en plagios. El Universal. 12-junio-2004. Año LXXXVIII. Tomo CCCXLIX. No. 31643. P. 12. Barajas, Abel. Advierten castigo para negociadores. Reforma. 11 y 12-junio-2004. Año 11. Nos. 3830 y 3831. P. 1. Castillo, G. y Salgado, A. Podría encarcelarse a quienes negocien con secuestradores. La Jornada. 12-junio2004. Año 20. No. 7110. PP.1 y 12. 60.- Hidalgo, Claudia. Homologarán penas contra secuestradores. Milenio Diario. 29-junio-2004. Año 5. No. 1642. P.12. 59.-

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muestra basta un botón”, pues a manera de ejemplo, en el rubro del número de secuestros perpetrados, la Comisión de Seguridad de la COPARMEX (Confederación Patronal de la Republica Mexicana), en el año 2000 dio a conocer un documento titulado “Comportamiento del secuestro en México”, en el cual se dice que en 1998 se cometieron 754 ilícitos de esta naturaleza, en 1999 se llevaron a cabo 590 y en el año 2000 se realizaron 548 secuestros, 61 lo cual contrasta, en estos años, con los que a su vez maneja el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. (INSYDE IDEAS), en un documento que lleva por nombre “Datos sobre el delito de secuestro en México”, pues en 1998 indica que fueron 734, en 1999 señala 590 (en este año sí coinciden) y en el 2000 registra 601. Para mayor ilustración sobre el historial de este delito, a continuación se presenta el “Comportamiento del delito de secuestro en el País (Delitos denunciados)”, que esta última institución consigna de 1997 al año 2006: 1997 (1,045 delitos), 1998 (734 delitos), 1999 (590 delitos), 2000 (601 delitos), 2001 (521 delitos), 2002 (433 delitos), 2003 (436 delitos), 2004 (334 delitos), 2005 (325 delitos) y 2006 (595 delitos), 62 cifra con la que también coincide el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A. C. (ICESI), en su “Cuarta encuesta nacional sobre inseguridad/urbana”, 63 teniendo como fuente de consulta al “Sistema Nacional de Seguridad Pública” y al Consejo Nacional de Población (CONAPO). Sin embargo, el mismo organismo empresarial, según lo asentó el Ministro Genaro David Góngora Pimentel, en su ya citado libro, indicó que en el año de 1997, hubo 1,047 secuestros denunciados, lo cual también contrasta, aunque muy levemente, con el número de 1,045 que registra el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. (INSYDE IDEAS), como se podrá ver en el párrafo anterior. Y por lo que hace al expediente de las empresas de seguridad, había, por ejemplo, quienes decían en el año 2004, que existían aproximadamente 4000 empresas de seguridad privada en la República, de las cuales más de la mitad eran piratas. De éstas, se apuntaba, sólo había 559 registradas en el Distrito Federal y que operaban prácticamente sin registro. Esta anarquía o disparidad en los números también genera desconfianza, ya que la distancia entre las cifras que se dan sobre un mismo rubro, en ocasiones son muy amplias, distantes y discordantes, dando pauta a que se piense que no se tienen datos reales; que están hablando de memoria, sin consultar las estadísticas recientes; que dan datos aproximados porque no los tienen bien cuantificados; que no saben realmente las cifras o que cada quien las manipula, según su conveniencia. 61.-

Cifuentes Vargas, Manuel. En “El secuestro como problema de Estado”. Revista Lex. Nº 126. PP. 68-70. Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. (INSYDE) IDEAS). Datos sobre el Delito de Secuestro en México. P. 2. http://www.insyde.org.mx/defaul.asp. Octubre - 2008. 63.- Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI). Cuarta encuesta nacional sobre inseguridad/urbana. ENSI-4 Urbana. 2006. Página de Internet citada. Octubre 2008. 62.-

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10. Publicitar a secuestradores El Estado de Sinaloa en el referido año de 2004, tomó la decisión de boletinar a secuestradores, al subir a la red (Internet) las fotos de los plagiarios del País. La página electrónica en el Internet del Estado, contiene la fotografía de los 28 secuestradores más buscados de México en ese año; el Estado de la República de donde son originarios; donde operaban con más frecuencia y otros datos más sobre dichas personas. En una entrevista que al respecto se hizo al en ese tiempo Procurador General de Justicia de dicha Entidad Federativa, comentó que esta acción se realizaba para atacar a los secuestradores, quienes hacen todo lo posible por permanecer en el anonimato; pero que al momento de que se difunde su identidad, intentan ocultarse y rara vez perpetran otro plagio. Agregó que los plagiarios operan de una forma muy cobarde bajo el principio del ocultamiento de su identidad y de sus operaciones, pero que cuando son descubiertos, esa valentía, esa saña que tienen y que muestran con la víctima y de la cual hacen gala en las negociaciones, termina en el momento en que su identidad es expuesta a la luz pública. 64 Sin lugar a dudas, creo que esta es una buena decisión en el marco de las políticas para combatir el secuestro, ya que de esta manera se generaliza la identificación física de los delincuentes y se difunde socialmente su identidad, lo cual coadyuva a facilitar su identificación, localización y aprehensión; pero, con todo respeto para el entonces Procurador General de Justicia de ese Estado, yo no creo que por el sólo hecho de publicitar su identidad, se inhiba su actuación delictiva; que dejen de lado la violencia y crueldad y mucho menos que no vuelvan a delinquir, si así fuera, muchos cuya identidad se ha difundido en los medios de comunicación impresa, en los bancos y en otros medios, ya no delinquirían y, sin embargo, ahí andan y están vigentes, haciendo a veces, incluso, más grande y sólida su organización. Quienes se dedican al “secuestro profesional”, si es que se me permite llamar a esta actividad sarcásticamente “profesión” 65 , no son primerizos ni ocasionales, sino que para ellos ya es todo un estilo de vida; es parte de su cotidianidad y, por lo tanto, no la van a dejar tan fácilmente, después de probar la facilidad con que obtienen importantes cantidades de dinero constantemente. Se engolosinan. Tomarán más precauciones sí, pero estimo que mientras no sean aprehendidos, ojalá que yo esté equivocado en mi apreciación, no se retirarán del todo de esta actividad delictiva, quizá con el tiempo se podrán “jubilar”, pero dudo que se vayan a retirar. 64.-

Baldenegro, Selene y Herrera, Rolando. Sube Sinaloa a red a plagiarios del País. Reforma. 30-junio-2004. Año 11. No. 3849. P. 1. 65.- Utilizo esta última palabra en un sentido negativo; es decir, peyorativo, no en la expresión positiva del vocablo, toda vez que es una actividad atípica permanente la que realizan, con cierta sofisticación en la dirección, métodos, estrategias y tácticas que emplean, así como en los mecanismos, operación y equipo que utilizan, amén de que estudian nuevas formas de secuestro y preparan y capacitan a la gente que opera en la organización.

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11. Desestimular la posesión de armas y brindar seguridad en los caminos Sobre el tema que nos ocupa, en la misma reunión de trabajo que hicieron las entidades federativas expresadas en parágrafos anteriores, también acordaron intensificar las campañas de despistolización en coordinación con la Secretaría de la Defensa Nacional; disponer de seguridad en carreteras, como una medida de seguridad pública preventiva, para salvaguardar la integridad física y el patrimonio de las personas y equipar a los elementos de seguridad con vehículos y equipo especializado. 66 Medidas como éstas, deberían generalizarse en toda la República y establecerse de manera permanente, mediante los acuerdos de coordinación correspondientes entre los tres órdenes de Gobierno ya que, de instaurarse y mantenerse estas acciones, se dará un paso más en la lucha frontal contra la delincuencia y la inhibición del delito. 12. Cruzada nacional contra el secuestro Más recientemente, es decir, el 12 de septiembre del 2008, se llevó a cabo en el Estado de Nuevo León una reunión nacional de procuradores generales de justicia, en la que acordaron establecer una estrategia nacional contra el secuestro, entre cuyos puntos se prevé la creación de una unidad especializada antisecuestros, integrada por policías, fiscales de campo y peritos, capacitados en la materia, quienes serán evaluados cada año; la elaboración de manuales para el manejo de crisis y negociación de secuestros; la creación de un banco de voces de delincuentes y funcionarios involucrados, a fin de poner en operación un sistema automatizado de identificación biométrica por voz; las adecuaciones constitucionales y legales respectivas tendientes a la homologación de los tipos de delitos y sanciones para secuestradores en todos los estados del País; minimizar la rotación del personal de las unidades antisecuestros, así como otorgar, entre otra medidas, incentivos adicionales al salario del personal de referencia. 67 VI. Algunas recomendaciones de expertos para la seguridad Es tal la especie de psicosis que se ha generado en la población motivado por los altos índices de inseguridad, que han empezado a proliferar a través del Internet, diversos correos electrónicos que se envían y reenvían constantemente entre quienes cuentan con este instrumento electrónico, mediante los cuales se hace una serie de recomendaciones a la población para que tomen medidas tendientes a procurar su propia seguridad física, la de su familia, amigos, conocidos, sus bienes y demás. Unos de ellos los reproducimos, por considerar que son buenos consejos los que se brindan, de parte de expertos y conocedores del tema de la seguridad, los cuales nos pueden ser de 66.-

Hidalgo, Claudia. Homologarán penas contra secuestradores. Milenio Diario. 29-junio-2004. Año 5. No. 1642. P.12. 67.- http://mxstarmedia.com/noticias/violenciaeinseguridad. 13 – septiembre – 2008. http://ElPeriódicodeMexico.com.mx 13 – septiembre – 2008.

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mucha utilidad, pues “más vale prevenir que lamentar”, reza un dicho popular. Víctor H. Aguirre, de la Compañía Vance Internacional, 68 hace las siguientes recomendaciones: “1.- Traer la tarjeta de circulación en una bolsita y guardarla en la cajuela del auto. 2.- Portar una sola tarjeta de crédito y por lo menos mil pesos (para tener que entregar en caso de asalto). Recuerden que por cada tarjeta se pueden retirar 4 mil pesos, si por lo menos traen 3, valen 12 mil pesos, que se pueden convertir en 24 mil si los retienen hasta el otro día. 3.- No portar tarjetas de presentación ni fotografías de familiares en la cartera. 4.- No portar credencial de elector, a menos que se tenga planeado hacer algún movimiento bancario o de otra índole en donde se ocupe. 5.- No mostrar en la calle el teléfono celular. 6.- Si suena el celular y vamos caminando por la calle, debemos pegarnos a la pared, observar hacia ambos lados, contestar y pedir a la persona que llama que marque después. 7.- Vestir en forma modesta. 8.- Observar siempre manos y ojos de cualquier extraño que camine hacia nosotros, si trae las manos en las bolsas posiblemente traiga un arma. 9.- En un estacionamiento o en la calle, no apuntar con el control que abre el auto a más de 50 cm. del vehiculo, pues alguien puede estar observándonos. 10.- En caso inevitable de ser asaltados mientras abrimos el auto: levantar las manos, ver hacia abajo (nunca ver de frente al asaltante) y escuchar lo que nos demanda: las alternativas en esta ocasión son: a). No permitir que nos suba al auto, negociando: llévate el auto, mi dinero, cartera, etc. (98% de las personas que son subidas al auto mueren). b). Repetirle siempre ‘tranquilo, haré lo que me dices’ por ejemplo: ‘tengo mi cartera en la bolsa derecha y la voy a sacar’. c). En caso de que insista en subirlos al auto, fingir un desmayo o un ataque de asma (tal vez les de una o dos patadas, pero no intentará cargarlos, lo más seguro es que se suba al auto y se vaya) 11.- Hay que variar rutas y no ser predecible. Si vamos en el auto: a). No verlo. b). Generalmente llegan en diagonal, no de lado ni de frente. c). Los lugares más comunes para asaltos son topes, cruces y semáforos. Por lo cual hay que estar viendo por el espejo retrovisor y los laterales. 68.-

Según el correo electrónico, fue entrenado por ex agentes del Servicio Secreto y Fuerzas Especiales del Ejército Estadounidense, ha brindado protección a nivel presidencial, participado y dirigido operativos contra el crimen organizado y ha fungido como Agente Instructor Principal en el área de seguridad como: protección a ejecutivos, manejo evasivo y seguridad intramuros.

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d). Cristales arriba y seguros abajo. e). No traer bolsas o chamarras a la vista, es mejor que vengan en la cajuela. 12.- Cuidarse de los limpiavidrios y no permitirles que se suban al cofre (casi siempre están observando que traemos). 13.- Como forma de prevención hay que utilizar carriles centrales, pues generalmente llegan a atacar a los autos que se encuentran en las orillas. 14.- Dejar un metro de distancia del auto de enfrente por si es necesario chocarlo para que se baje y frustre el asalto. Secuestros. Factores de riesgo: 1.- Ir siempre por la misma ruta. 2.- Viajar solo. 3.- Frecuentar áreas inseguras. 4.- Mostrar efectos personales de alto valor (aretes, reloj, lap tops, celular, etc.) Secuestro por rescate. 1.- Generalmente a altos ejecutivos. 2.- Planeados. 3.- Cometidos en la cercanía de casa u oficina, lo cometen de 4 a 6 personas. Secuestro express. 1.- Victima seleccionada al azar. 2.- Cometido alrededor de un cajero automático. 3.- buscan joyas y dinero rápido. 4.- Victima liberada en cuestión de horas. 5.- Generalmente suceden los viernes después de las 6:00 p. m. y en quincenas. Secuestro virtual. 1.- Cuando llegan diciendo que representan a una compañía, por ejemplo: teléfonos, televisa, o diciendo que un pariente ha tenido un accidente y que es necesario que vaya, etc. Tips cuando se aborda un taxi. 1.- Verifique placas (en el caso de la Ciudad de México tienen una banda verde). 2.- No abordar aquellos que tengan vidrios polarizados. 3.- No abordar los que no tienen placas. 4.- Ver que el tarjetón coincida con la persona que conduce y esté actualizado. 5.- No esperar taxi en calle. 6.- Una vez que están dentro del taxi, llamar por teléfono (el celular) a casa diciendo placas del taxi y descripción del vehiculo, así como en cuanto tiempo llegan. Si no hay nadie en casa, fingir la conversación. 7.- Preferentemente usar taxis de sitio. Cajeros automáticos. 139

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1.- No ir solos, y en lo posible, no realizar retiros en las noches o quincenas. 2.- Buscar un cajero que no este en un rumbo solitario o desconocido. 3.- Cuando retiramos dinero en un banco, pedirle al cajero que cuente nuevamente en forma lenta el dinero, no es recomendable volverlo a contar frente a los demás. Precauciones en lugares públicos. 1.- En un restaurante, sentarse en un lugar que esté cerca de una salida de emergencia y en donde a la vez tengamos a la vista la entrada principal. 2.- Caminar lo más despegados posibles de la pared en la calle. 3.- No caminar en calles obscuras. 4.- Estacionarse cerca de las entradas en los centros comerciales. 5.- Cuando nos pidan la hora en la calle, ignorarlos y seguirnos de frente, ya que no sabemos cuales son las intenciones reales. Hoteles. 1.- Procurar instalarse en pisos del 1 al 5º (las escaleras de los bomberos sólo llegan a esa altura). 2.- No devolver la tarjeta de acceso al cuarto, pues contiene toda tu información personal y de crédito que puede ser usada por cualquier persona que la obtenga. Si tienen un plan, nosotros también debemos tenerlo.” 69 VII. Consideración final Entendido el secuestro como la retención indebida de una o varias personas, para exigir un rescate de cualquier naturaleza que sea, a cambio de su libertad, constituye un complejo problema social de inquietantes dimensiones, puesto que afecta gravemente y en lo más profundo de su ser, no sólo a quienes lo padecen en forma directa y en carne propia, sino a toda su familia y a la sociedad entera. Después de la vida, el don más grande de que está dotado el ser humano es la libertad, prerrogativa que consiste en la capacidad de elegir y determinarse y que, ni el mismo Díos puede anular en el ser racional. Sólo en libertad el hombre puede hacer su vida, su propia historia y forjar su destino, pues sin ella sería imposible la práctica de los valores humanos, de la virtud y de la justicia, así como el disfrute del arte, de la convivencia, del progreso y de la familia. Con base en estas consideraciones, viene a ser el secuestro un delito muy grave, en ocasiones un crimen por demás execrable, siempre una acción aberrante e indigna de un ser dotado de razón y sin sentido de la humanidad y, por lo mismo, una verdadera amenaza para toda la sociedad, puesto que no solamente se secuestra por dinero o por intereses económicos, sino también por venganza, por razones políticas y por resentimientos personales, originados por antagonismos de

69.-

Correo electrónico, sin identificación de página de Internet.

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clase o posición social, de tal manera que se puede decir que nadie está absolutamente a salvo de ser privado de su libertad e incluso hasta de la propia vida, a manos de un secuestrador. Para la víctima de un secuestro, si es que las condiciones se cumplen y se prestan las circunstancias para que sea reintegrado vivo a su familia, ya nada vuelve a ser igual; el trauma que le causan por las vejaciones de toda índole que le infieren los delincuentes, difícilmente podrá ser superado, a menos que su temple mental sea de mucha fortaleza y de que tenga la oportunidad de ser tratado terapéuticamente y con tino, por un profesional serio y responsable, sobre todo si es maltratado y vejado en cualquiera de sus atributos más profundamente relacionados con su dignidad humana y, más todavía si se atenta contra su integridad física y contra su vida. Por lo que hace a la familia del secuestrado, el no saber del trato de que está siendo víctima su ser querido, de su paradero y la incertidumbre de si algún día regresará vivo a casa, sin mutilación, sin ser violado y sin ser golpeado o maltratado, tiene una carga adicional de angustia que hace todavía más tormentosa la separación y la impotencia de actuar en su beneficio, independientemente de las exigencias y exacciones de tipo material de que será objeto, las cuales casi invariablemente son desproporcionadas a las posibilidades reales de satisfacerlas, que tiene la familia, de tal suerte que durante la negociación ¡vaya palabra!, se ve obligada a suplicar, a implorar de rodillas y a someterse con humildad obligada, a los caprichos y condiciones impuestas por seres desprovistos de todo sentimiento humanitario, y dispuestos a causar graves daños a todos, entiéndase la familia, la víctima y la sociedad. Y, ¿qué decir de los secuestradores y de los criminales? Pareciera que no existe sobre la tierra idioma alguno que tenga palabras lo suficientemente precisas, para describir a este tipo de delincuentes, sobre todo si no se pierde de vista el grado de desnaturalización y la excesiva crueldad con que perpetran sus fechorías, a tal grado deshumanizados que parecen solazarse en hacer el mal, tanto más cuanto mayor e irreparable es el daño que infieren a sus víctimas, como acabamos de decir; esto, independientemente de que a sus propios familiares llega también el oprobio, la ignominia y el descrédito. Quizá por ello los delincuentes para ocultar su verdadera identidad nominal, casi siempre se escudan detrás de un alias o sobrenombre, independientemente de que también lo hacen para no ser identificados por la sociedad y aprehendidos por la autoridad. Sin recurrir a palabras despectivas y altisonantes que expresan más bien odio que el perfil existencial de un delincuente de este tipo, yo encuentro un término que mide y cuantifica, más o menos con precisión, su nivel axiológico en función de lo que es como ser colectivo y de cuanto queda de su capacidad de conducirse racional y sentimentalmente. Tanto del secuestrador como del criminal (incluyamos aquí también a los violadores, sobre todo a los tumultuarios y a los que violan a menores), puede decirse que son seres humanos ruines. Son genéricamente hombres porque conservan y conservarán mientras vivan, su condición de animales racionales y ruines porque está en ruinas y en decadencia esa condición que los sitúa por encima de todo lo creado; 141

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conservan solamente el cascarón de seres humanos, cuya aberración consiste en que, habiendo sido provistos de la capacidad real de practicar la virtud y de alcanzar su perfección incorporados en armonía a la sociedad, se han despojado voluntariamente de todo sentimiento noble, sustituyendo su capacidad de hacer el bien y de amar a los demás, por el odio y la ambición desmedida que trastoca todo orden y jerarquía de valores, al grado de ponerle precio a la libertad y a la vida de las personas. En un brevísimo ensayo titulado “Los golpes a la puerta de Macbeth”, el escritor inglés Thomas de Quincey, para explicar el por qué del profundo horror escénico que causan en el ánimo atormentado del Macbeth asesino, los golpes que se oyen a la puerta después de que éste apuñalara a su primo Duncan I, Rey de Escocia, contrapone el terror que aplasta a la víctima, al instinto criminal del asesino en el que se levanta, dice el ensayista, “…una gran tempestad de pasión -celos, ambición , venganza, odio- hasta crear dentro de él un infierno…” 70 Concluye su reflexión el escritor diciendo que era preciso que Shakespeare hiciera sentir en este pasaje a los espectadores “…que la naturaleza humana –es decir, la divina naturaleza de amor y compasión que está en el corazón de todas las criaturas y muy rara vez desaparece por completo en el hombre (en Macbeth)- se había acabado, desvanecido, extinguido y que ocupaba su lugar la naturaleza diabólica.” 71 Y ya que de pasajes shakespirianos hablamos, a la luz de algunos fragmentos de este magistral drama histórico y trágico a la vez, que describe tan crudamente y hasta con belleza literaria lo que son las pasiones humanas, sugiero a quienes me lean que traten de comprender mentalmente y comparar a los malhechores de la obra, con los de la vida real de hoy en día, para ver si existe algún parecido entre unos y otros, y entender o, de alguna manera adivinar el infierno que bulle en su interior y el callejón, casi siempre si salida, en el que se han metido: Macbeth, que hasta entonces no había sido criminal, cede por ambición a los consejos de su mujer y, para usurpar el trono de Escocia, aprovecha una visita de cortesía que le hace el Rey, su primo Duncan I: Para inculpar del crimen a los dos guardias reales, les da a beber vino mezclado con droga hasta el exceso y, una vez embriagados y perpetrado su propósito, apuñala al monarca y, en un supuesto y maquinado arrebato de lealtad al soberano, los apuñala también a ellos y confundido por el crimen no acata dejar entre sus manos el cuerpo del delito. La voz de su conciencia, aún no envilecida hace mella en Macbeth y se imagina que alguien le dice “¡no duermas más! ¡Macbeth asesina el sueño!”. 72 Y, como evaluando o presintiendo 70.-

De Quincey, Thomas. Los golpes a la puerta de Macbeth. En “La rebelión de los tártaros y otros ensayos”. Editora de Gobierno del Estado de Veracruz-Llave. Colección Clásicos universales. Xalapa, Veracruz. México. 2001. P. 142. 71.- Ob. Cit. P. 143. 72. - Shakespeare, William. Obras selectas. Macbeth. Colección autores selectos. 1ª edición. Grupo Editorial Tomo, S. A. de C. V. México, D. F. 2003. P. 183.

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consecuencias, con angustia le dice a su mujer: “¡el sueño, ese inocente sueño que desenreda la enmarañada madeja del desasosiego, que es muerte de cada día de la vida, baño para las duras fatigas, bálsamo de los espíritus doloridos, segundo elemento de la sabia naturaleza, alimento primordial del festín de la existencia!”. 73 Después de reprocharle con severidad su “flaqueza de resolución” y el no haber dejado las dagas, la esposa se las arrebata y se dispone a ir al lugar de los hechos y, dirigiéndose a Macbeth le dice: “si (el Rey) sangra, adornaré con esas gotas las caras de sus servidores, de manera que sean muestra de su culpabilidad.” 74 Como el propósito de esta colaboración no es resumir la trama o el argumento de esta importante obra teatral de corte histórico, me ocuparé de derivar de ella sólo algún mensaje de los muchos, muchísimos que yo encuentro, independientemente de los elementos metafóricos, de emotividad y hasta de ficción histórica de que pudiera estar afectada en el buen sentido de la palabra, al fin fue escrita por un poeta, genio de la literatura, buen actor y dramaturgo de los grandes. La confusión anímica de Macbeth no culmina en su franco arrepentimiento y de ahí en su regeneración, porque prevalecieron en él sus propios intereses, nacidos de sus pasiones desordenadas y las de su mujer y, además, por el temor a las consecuencias de su crimen, que seguramente lo hubieran llevado a la vergüenza pública y al cadalso, a pesar de que prefería morir a soportar la falta de paz interior, como él mismo lo expresa: “Mejor sería contarnos entre los muertos a quienes, para lograr nuestra paz, hemos enviado a la paz eterna, que vivir en esta tortura de espíritu en violenta confusión de ánimo. Duncan descansa en su sepultura; duerme después de la exacerbación de la fiebre de la vida; la traición dio tan buena cuenta de él que nada puede alcanzarlo ya, ni el puñal, ni el veneno, ni la rebelión, ni el yugo extraño.” 75 A pesar de sus conflictos de conciencia, a Macbeth no le queda otro camino que seguir adelante y de acuerdo a una conseja que forma en su mente, se invetera en el crimen y en toda clase de abusos del poder, pues se decía: “…está llena mi cabeza de presentimientos extraños que quieren pasar a las manos, y es preciso que se conviertan en obra antes que la razón los desbarate.” 76 En esta lógica, nuestro personaje entra en el tobogán de la ruina humana y de la desgracia moral, “alojándose en él todos los pecados que tienen nombre” 77 y comete sin miramientos toda clase de atropellos que llegan y lastiman a la sociedad, en sus vidas, en su dignidad y en sus intereses, hasta hacerla perder, como se dice actualmente, su capacidad de asombro, de tal suerte que, según dice la obra, en Escocia: “apenas se pregunta ya por quién suenan las campanas, y eso que ahí se agotan las vidas de los hombres buenos antes que mueran y se marchiten las flores que adornan las 73.-

Idem. Ibidem. P. 184. 75.- Ibidem. PP. 194 y 195. 76.- Ibidem. P. 200. 77.- Ibidem. P. 210. 74.-

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gorras que los cubren.” 78 Al fin para bien o para mal, como dice la Biblia “un abismo llama a otro abismo.” 79 El abismo que es profundidad, para bien, lleva a la perfección; para mal, el vicio llama al vicio y a la depravación hasta convertirse en una cadena que termina sólo con la muerte. Macbeth muere decapitado y su esposa Lady Macbeth se vuelve loca. Al inicio de estas consideraciones finales, hablaba yo de que el secuestro es un problema social de inquietantes dimensiones, y en párrafos subsiguientes me permití dejar establecido que la causa fundamental de estas conductas aberrantes, es la ambición desmedida y la pérdida total de valores por parte de los delincuentes, de donde concluyo que sin descartar las medidas de prevención que deben tomar las potenciales víctimas, el endurecimiento y rigidización de penas y castigos para los delincuentes, ni los programas de protección que implementa el gobierno, la verdadera solución del problema o, mejor dicho la curación de este cáncer social que nos aqueja, consiste en un trabajo conjunto de la sociedad y el Gobierno, tendiente a que afiancen sus convicciones quienes viven auténticamente su condición humana y sus prioridades ciudadanas; las ordenen y jerarquicen como se debe, quienes las han trastocado, y para que las recuperen al menos en parte, los que las han perdido totalmente. En este renglón todos tenemos mucho que hacer y, aunque parezca una tarea descomunal y casi imposible de emprender, la regeneración de los delincuentes y el saneamiento moral del universo penitencial debe complementar la encomiable labor de combatir y reprimir la delincuencia que ahora está llevando el Gobierno Federal. Amén de todo lo que se pueda hacer para mejorar los niveles de bienestar de la gente y sobre todo sin descuidar en un ápice la formación comunitaria de los niños y de los adolescentes. Sólo es cosa de una razonada, firme e inquebrantable decisión dentro del manto normativo, pues reitero, como dijo Terencio: “nada es tan difícil que intentándolo a fondo no pueda conseguirse”. Finalmente quiero decir que la seguridad es un fin fundamental del Estado. Los humanos vivimos comunitariamente porque la sociabilidad es nuestra esencia. Aristóteles lo dijo enfática y certeramente: el hombre es un zoon politikon, entendiendo por esta última palabra, que es un miembro de la Polis, que vive en la Polis y que, por tanto, convive socialmente con los miembros de la ciudad, teniendo unos la facultad de custodiar y mantener el orden mediante leyes y, los demás, la prerrogativa de vivir bajo su amparo, mediante el acatamiento de la norma y la obediencia razonada a los gobernantes, quienes nunca deben ser arbitrarios ni autoritarios para no caer en las formas impuras de gobierno descritas por el estagirita, so pena que el pueblo, que es el verdadero y auténtico soberano los repudie y los deseche. Convivir mediante leyes, jurídicamente, implica respeto a los demás en sus personas y en sus bienes, no ser el “homo lupus homini” (el hombre es el lobo del hombre), sino el igual de los demás, respetarles su libertad, como queremos que respeten la nuestra. Y si no hay tal respeto, si 78.79.-

Ibidem. P. 212. Salmo 42, versículo 8.

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alguien lesiona o perjudica a otro, éste debe contar con instancias de autoridad que restablezcan el orden alterado. Tal es la función innata de las autoridades jurisdiccionales, pues en el Estado de Derecho es condenable desde todo punto de vista, la ley del talión. Precisamente para garantizar el orden, es mejor la previsión de conductas ilícitas y delictivas; por eso el Estado debe encargarse de la seguridad pública. Misión difícil, sí; pero no imposible. El secuestro es la peor privación de la libertad, pues no proviene de sentencia penal, sino predominantemente de la ambición ciega por el dinero, de parte de los plagiarios. Sembremos la ambición por el trabajo honesto, por la educación y superación permanentes. Sembremos en nuestros niños el civismo, el acatamiento de la ley y el mutuo respeto. Viviendo en armonía se evitará la perversidad. Pugnemos por un secuestro, pero no en contra de la libertad de los demás, que es lo más valioso que tenemos después de la vida, sino por el secuestro de la ignorancia y la injusticia. A éstas sí, apliquémosles cadena perpetua y, más aún, pena de muerte.

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Prisión vitalicia, acumulación de penas y proporcionalidad ∗ José Ramón COSSÍO DÍAZ La acción de inconstitucionalidad 20/2003 fue resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de ocho votos, el seis de septiembre de dos mil cinco. El Ministro José Ramón Cossío Díaz formuló voto particular en relación con dos temas: primero, la trascendencia de algunas violaciones al procedimiento legislativo que llevó a la creación del decreto número 790/03 —publicado el 27 de agosto del año 2005 en el Periódico del Gobierno del Estado de Chihuahua, mediante el cual se modificaron diversos artículos del Código Penal del mismo Estado— en relación con los derechos de las minorías parlamentarias; y, segundo, la constitucionalidad de dicha reforma por lo que hace al artículo 27 de dicho ordenamiento, en relación con el sistema de acumulación de penas previsto por éste, la prisión vitalicia como pena inusitada, la readaptación como garantía y la proporcionalidad de las penas. En este sentido, expresó lo siguiente: No estoy de acuerdo con la resolución adoptada por la mayoría, en particular en lo que se refiere a los dos primeros conceptos de invalidez planteados por la actora, de conformidad con las siguientes consideraciones: A) Violaciones en el procedimiento legislativo En cuanto a la invalidez de las reformas impugnadas por haberse cometido violaciones graves en el correspondiente proceso legislativo consideramos que, contrariamente a lo establecido por la mayoría, dichas violaciones son trascendentes en relación con el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que se encuentra en la foja 829 del expediente, el cual fue presentado al Pleno del Congreso mencionado mediante Decreto 790/03 IX. P.E. de 26 de agosto de 2003, con la sola firma de su presidente, faltando las de los otros dos miembros de dicha comisión: secretario y vocal. Por mayoría de 8 votos del Pleno, se resolvió que la falta de las firmas mencionadas no constituye una violación grave al proceso legislativo capaz de invalidar dichas adiciones, considerando aplicable la tesis jurisprudencial del Pleno 94/2001, publicada en el Semanario Judicial de la ∗

El presente documento derivó del voto particular que formuló el Ministro José Ramón Cossío Díaz en relación con la acción de inconstitucionalidad número 20/2003 promovida por Diputados de la IX Legislatura del Congreso del Estado de Chihuahua en contra del Congreso y del Gobernador de esa entidad federativa. Se agradece el apoyo del Lic. Raúl Mejía Garza y de Pilar Diez H. Casanovas para la elaboración de este documento.

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Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIV, agosto de dos mil uno, página cuatrocientos treinta y ocho, de rubro: “VIOLACIONES DE CARÁCTER FORMAL EN EL PROCESO LEGISLATIVO. SON IRRELEVANTES SI NO TRASCIENDEN DE MANERA FUNDAMENTAL A LA NORMA”. Esta tesis establece un criterio de convalidación absoluto de todos los actos del proceso legislativo a través de la votación plenaria del órgano legislativo que no comparto. Me parece que esta tesis ha sido construida desde el punto de vista de las mayorías parlamentarias, sin tener en cuenta la salvaguarda de las minorías —quienes gozan de un conjunto de garantías formales que son parte de la misma estructura del proceso legislativo, tales como ser citadas, oídas, participar en los debates y firmar. En el caso concreto se presenta un dictamen firmado sólo por el presidente de la comisión correspondiente, quien forma parte del grupo mayoritario, y no firman ni el secretario ni el vocal, quienes forman parte de los dos grupos que conforman la minoría en el Congreso del Estado. Posteriormente, la votación del Pleno resulta de dieciocho votos por parte del grupo mayoritario formado por miembros del mismo partido político al que pertenece el presidente de la comisión mencionada (PRI) con trece votos en contra por parte de los partidos minoritarios, a los que pertenecen el secretario y vocal de la misma comisión (PAN y PRD). Resulta claro, por tanto, que no existió, posteriormente, una votación que representara a las minorías y que pudiera en todo caso «compurgar», siquiera de una manera fáctica, las violaciones formales cometidas. En este caso, me parece que dichas violaciones, en principio procedimentales, dejan en una condición de indefensión a las minorías o, cuando menos, de desventaja en el procedimiento de integración de la voluntad material del órgano legislativo. Esto es así, porque lo que se discute por el órgano plenario es, precisamente, un dictamen, es decir, no se discute la ley de manera directa, sino que ésta se discute a partir de la perspectiva del previo dictamen elaborado por la comisión correspondiente; por lo tanto, los dictámenes tienen una importancia central en la forma como se construye la discusión en el órgano plenario. En el presente caso, nos parece que, además, el Congreso y su Presidencia no pueden someter a votación algo que pudiera no ser un dictamen sino una iniciativa presentada a título personal, ya que no cumplió con los requisitos formales de dictamen en la comisión y excluye materialmente a las posiciones minoritarias en el Congreso. En consecuencia, de manera general, y contrariamente a lo establecido por la mayoría, consideramos que es importante mantener la posición de las mayorías pero también resulta necesario que este Tribunal comience a establecer parámetros razonables para determinar cuáles vicios legislativos son aceptables y cuales no. En este sentido, debería matizarse el criterio original, realizando una diferenciación entre convalidación absoluta y relativa; en cuyo caso debería de definirse la dimensión de esta última.1

Estamos de acuerdo con esta diferenciación propuesta por el Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano. La convalidación relativa debe irse definiendo caso por caso dependiendo de la gravedad de la violación y de su 1

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Al respecto, cabe mencionar que esta Suprema Corte ha sostenido, en orden cronológico, los siguientes criterios: a) En la Acción de Inconstitucionalidad 25/ 2001 —promovida por Diputados integrantes de la Quincuagésima Séptima Legislatura del Estado de Hidalgo, en contra de dos decretos de reformas a la Ley Estatal de Medios de Impugnación en Materia Electoral y a la Ley Electoral del Estado de Hidalgo, resuelta el día siete de agosto de dos mil uno, por unanimidad de diez votos—, el Pleno sostuvo el criterio de convalidación absoluta mencionado. Derivada de este asunto, se aprobó la tesis 94/2001 mencionada: “VIOLACIONES DE CARÁCTER FORMAL EN EL PROCESO LEGISLATIVO. SON IRRELEVANTES SI NO TRASCIENDEN DE MANERA FUNDAMENTAL A LA NORMA. Dentro del procedimiento legislativo pueden darse violaciones de carácter formal que trascienden de manera fundamental a la norma misma, de tal manera que provoquen su invalidez o inconstitucionalidad y violaciones de la misma naturaleza que no trascienden al contenido mismo de la norma y, por ende, no afectan su validez. Lo primero sucede, por ejemplo, cuando una norma se aprueba sin el quórum necesario o sin el número de votos requeridos por la ley, en cuyo caso la violación formal trascendería de modo fundamental, provocando su invalidez. En cambio cuando, por ejemplo, las comisiones no siguieron el trámite para el estudio de las iniciativas, no se hayan remitido los debates que la hubieran provocado, o la iniciativa no fue dictaminada por la comisión a la que le correspondía su estudio, sino por otra, ello carece de relevancia jurídica si se cumple con el fin último buscado por la iniciativa, esto es, que haya sido aprobada por el Pleno del órgano legislativo y publicada oficialmente. En este supuesto los vicios cometidos no trascienden de modo fundamental a la norma con la que culminó el procedimiento legislativo, pues este tipo de requisitos tiende a facilitar el análisis, discusión y aprobación de los proyectos de ley por el Pleno del Congreso, por lo que si éste aprueba la ley, cumpliéndose con las formalidades trascendentes para ello, su determinación no podrá verse alterada por irregularidades de carácter secundario”. b) En la Acción de Inconstitucionalidad 25/ 2002 —promovida por Diputados integrantes de la Quincuagésima Tercera Legislatura del Estado de Querétaro, en contra de una Ley que adiciona y deroga diversas disposiciones del Código Penal para el Estado de Querétaro, y adiciona el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Querétaro, resuelta el día treinta y uno de agosto de dos mil cuatro, por unanimidad de diez votos— el Pleno de la Suprema Corte de Justicia apoyó sus consideraciones en la tesis P./J. 94/2001 antes mencionada pero consideró, además, que: efecto en la formación de la voluntad del órgano legislativo, siempre en relación con la participación de los grupos minoritarios que integran los órganos responsables de las distintas fases del procedimiento legislativo.

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“[…la falta de firma del acta de sesión por el número requerido por las Comisiones para sesionar] de no haber sido convalidada con la emisión del dictamen en la forma y términos que establece la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Querétaro, constituiría una violación trascendente al proceso legislativo en tanto que no habría la posibilidad de constatar la voluntad de la Comisión dictaminadora, como una de las instancias de deliberación, pues, la validez de un proceso legislativo no descansa únicamente en la aprobación de la ley por parte del Pleno del Congreso de la Unión, como representante de la voluntad del pueblo mexicano o de los Estados en el caso de los Congresos Locales, pues su elaboración se sujeta a un procedimiento basado en la discusión por parte de dos diferentes instancias establecidas en la propia ley que lo regula, sistema que cumple una imprescindible función legitimadora de la ley precisamente por obra de los mecanismos y etapas que lo integran. Luego, para la valoración de la entidad de los vicios de procedimiento legislativo debe evaluarse la consecuencia que éstos tienen en la integración de la voluntad de las Cámaras al constituir una violación a dicho principio democrático […]”. c) En la Acción de Inconstitucionalidad 9/2005 —promovida por el Partido Revolucionario Institucional, en contra de un decreto de reforma al artículo 17 de la Constitución Política del Estado de Aguascalientes, resuelta en sesión del 13 de junio de 2005, por mayoría de seis votos, en la cual actué como Ponente— el Pleno sostuvo ciertos estándares para evaluar si, en un caso concreto, las violaciones al procedimiento legislativo redundan en violación a las garantías de debido proceso y legalidad de conformidad con las siguientes consideraciones, las que resulta conveniente transcribir por referirse precisamente a los derechos de las minorías parlamentarias: “[..] A juicio de esta Suprema Corte, la violación de las formalidades dentro de un procedimiento legislativo no puede abordarse en esta sede constitucional sino desde la consideración de las premisas básicas en las que se asienta la democracia liberal representativa como modelo de estado, y que es precisamente nuestro modelo de Estado por disposición expresa de la Constitución Federal en sus artículos 39, 40 y 41. En nuestra opinión, es claro que la evaluación del potencial invalidatorio de dichas irregularidades procedimentales debe intentar equilibrar dos principios distintos: por un lado, un principio que podríamos llamar de economía procesal, que apunta a la necesidad de no reponer innecesariamente etapas procedimentales cuando ello no redundaría en un cambio sustancial de la voluntad parlamentaria expresada, y por lo tanto a la necesidad de no otorgar efecto invalidatorio a todas y cada una de las irregularidades procedimentales identificables en un caso concreto y, por otro lado, un principio de equidad en la deliberación parlamentaria, que apunta por el contrario a la necesidad de no considerar automáticamente irrelevantes todas las infracciones procedimentales que se produzcan en una tramitación parlamentaria que culmina con 150

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la aprobación de una norma mediante una votación que respeta las previsiones legales al respecto. Este último principio está estrechamente vinculado con las características y el valor mismo de la democracia como sistema de adopción de decisiones públicas en contextos singularizados por el pluralismo político, como es el caso de nuestro país y de la mayor parte de democracias contemporáneas. La democracia representativa es un sistema político valioso no solamente porque en su contexto las decisiones se toman por una determinada mayoría de los votos de los representantes de los ciudadanos, sino porque aquello que se somete a votación ha podido ser objeto de deliberación por parte tanto de las mayorías políticas como de las minorías políticas. Es precisamente el peso representativo y la naturaleza de la deliberación pública lo que otorga todo su sentido a la reglamentación del procedimiento legislativo —y a la necesidad de imponer su respeto incluso a los legisladores mismos cuando actúan como órgano de reforma constitucional. En efecto la adopción de decisiones por mayoría, regla básica que permite resolver en última instancia las diferencias de opinión, es una condición necesaria de la democracia, pero no suficiente. No todo sistema que adopta la regla de la mayoría es necesariamente democrático. Junto a la regla de la mayoría, hay que tomar en consideración el valor de representación política material y efectiva de los ciudadanos que tienen todos y cada uno de los grupos políticos con representación parlamentaria, así sean los más minoritarios, como viene a subrayar el artículo 41 constitucional, y el modo en que la aportación de información y puntos de vista por parte de todos los grupos parlamentarios contribuye a la calidad de aquello que finalmente se somete a votación. Si el simple respeto a las reglas de votación por mayoría pudiera convalidar absolutamente cualquier desconocimiento de las reglas que rigen el procedimiento legislativo previo, quedaría sin sentido la dimensión deliberativa de la democracia. Precisamente porque las minorías, por su propia naturaleza, están predestinadas a no imponerse en la votación final a menos que su opinión coincida con un número suficiente de otras fuerzas políticas. Por lo tanto es aquí donde cobran toda su importancia las reglas que garantizan la participación efectiva de las minorías al regular, por citar algunos ejemplos, la formación del orden del día, las convocatorias a las sesiones, las reglas de integración de la cámara, la estructuración del proceso de discusión, o el reflejo de las conclusiones en los correspondientes soportes documentales. Así en conclusión, el órgano legislativo antes de ser un órgano decisorio, tiene que ser un órgano deliberante donde encuentren cauce de expresión las opiniones de todos los grupos, tanto los mayoritarios como los minoritarios. Lo anterior es así porque las reglas que disciplinan el procedimiento legislativo protegen el derecho de las minorías a influir y moldear en el transcurso de la deliberación pública aquello que va a ser objeto de la votación final, y por tanto otorga pleno sentido a su condición de representantes de los ciudadanos. 151

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De conformidad con lo expuesto, este Tribunal Pleno estima que para determinar si en un caso concreto las violaciones al procedimiento legislativo redundan en la violación de las garantías de debido proceso y legalidad consagradas en el artículo 14, segundo párrafo y 16, primer párrafo, de la Constitución Federal y provocan la invalidez de la norma emitida, o si por el contrario las mismas no tienen relevancia invalidatoria de esta última, por no llegar a trastocar los atributos democráticos finales de la decisión, es necesario evaluar el cumplimiento de los siguientes estándares: 1) El procedimiento legislativo debe respetar el derecho a la participación de todas las fuerzas políticas con representación parlamentaria, en condiciones de libertad e igualdad. En otras palabras, es necesario, que se respeten los cauces que permiten tanto a las mayorías como a las minorías parlamentarias expresar y defender su opinión en un contexto de deliberación pública, lo cual otorga relevancia a las reglas de integración y quórum en el seno de las cámaras y a las que regulan el objeto y el desarrollo de los debates. 2) El procedimiento deliberativo debe culminar con la correcta aplicación de las reglas de votación establecidas. 3) Tanto la deliberación parlamentaria como las votaciones deben ser públicas. El cumplimiento de los criterios anteriores siempre debe evaluarse a la vista del procedimiento legislativo en su integridad, puesto que de lo que se trata es precisamente de determinar si la existencia de ciertas irregularidades procedimentales puntuales impacta o no en la calidad democrática de la decisión final. Los anteriores criterios, en otras palabras, no pueden proyectarse por su propia naturaleza sobre cada una de las actuaciones que se lleven a cabo en el desarrollo del procedimiento legislativo, puesto que su función es precisamente ayudar a determinar la relevancia última de cada una de estas actuaciones a la luz de los principios que otorgan verdadero sentido a la existencia de una normativa que discipline su desarrollo”. En cuanto a la validez de la adición del segundo párrafo del artículo 27 del Código Penal del Estado de Chihuahua, mediante decreto publicado en el periódico oficial de la entidad el 27 de agosto de 2003, la mayoría determinó que, no obstante que el sistema de acumulación material de penas que establece dicha adición pueda traer como consecuencia la aplicación de penas que rebasen ostensiblemente la vida esperada del ser humano, lo que para la mayoría equivale a la pena de prisión vitalicia, debe considerarse que la pena no transgrede el artículo 22 constitucional y, por tanto, ha de reconocerse su validez. En primer término, en relación con la equiparación del sistema de imposición de penas previsto en el artículo 27 mencionado, opino que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no prohíbe una acumulación que pueda dar como resultado una pena superior a la vida esperada del ser humano, puesto que esto depende de las condiciones particulares de la pena, la determinación en el caso concreto, los beneficios que pudieran aplicarse y diversos situaciones 152

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legales y fácticas que no afectan la validez constitucional de la norma estudiada. De esta forma, en mi opinión, una pena vitalicia es aquella que está determinada como tal por el legislador y que el carácter de vitalicio no deriva de la mera acumulación matemática de las penas, por lo que, en el caso, la pena establecida por el legislador de Chihuahua no tiene el carácter de vitalicia; puede constituir una pena mayor al promedio o exceder la expectativa de vida de una persona pero éste es un tema distinto que no depende de la pena por si misma sino de su administración. En este sentido, el sistema de aplicación de sanciones propuesto por el artículo 27 no sería inconstitucional por no tratarse en nuestra opinión, de una prisión vitalicia prevista en la ley. Y, en consecuencia, no resulta necesario interrumpir la aplicación, en el caso, de las tesis jurisprudenciales 126/2001 y 127/ 2001 que se refieren a la pena vitalicia prevista por el legislador.2 En segundo término, considero que el problema de la constitucionalidad del párrafo segundo del artículo 27 mencionado debería de haberse resuelto de manera distinta: mediante la determinación de su proporcionalidad. En la demanda de la acción de inconstitucionalidad en estudio lo que se plantea como problema respecto del artículo señalado, es la constitucionalidad de un sistema de sanciones que puede dar como resultado una acumulación de penas a imponerse superior a la expectativa de vida de cualquier persona. El problema que se plantea es, específicamente, la constitucionalidad de dicho sistema o mecánica general de sanciones a la luz de las garantías individuales. No desconocemos que, tenemos como «telón de fondo» inmediato valores contrapuestos como la readaptación, la protección del derecho a la vida, el de sancionar las conductas y, más lejano, el problema fáctico de los índices de criminalidad en el país.3 Sin embargo, considero que, para resolver el problema, debemos primeramente partir de parámetros constitucionales, no legales — como sería la desproporcionalidad en razón del límite de sesenta años impuesto por el mismo legislador o el considerar lo que sucede en las codificaciones penales de otros estados de la En cuanto al problema de si la prisión vitalicia o perpetua constituye una pena inusitada consideramos que sí lo es. De acuerdo con el criterio sostenido en las tesis jurisprudenciales 126/2001 y 127/2001, constituye una pena inusitada de las prohibidas en el artículo 22 constitucional, por imposibilitar el cumplimiento del fin constitucional de la readaptación, como se sostiene posteriormente. 3 Ha llamado mucho nuestra atención la forma de argumentación de este caso en cuanto a que se propuso partir de la consideración de la situación de delincuencia que se vive el país y, a partir de esa perspectiva, entender el sistema sancionador que prevé la Constitución. En nuestra opinión, el análisis debe hacerse en sentido inverso: vivimos en un estado constitucional y democrático; nos parece que un estado constitucional y democrático debe mantenerse a pesar de las amenazas que reciba; no tiene sentido alguno sostener un estado democrático y constitucional para hacer excepciones en la medida en que factores externos a la propia Constitución influyan sobre ésta. Nos parece que el único estado viable es el que tiene la capacidad de, a pesar de los enormes fenómenos de delincuencia que se viven, mantener y respetar los derechos fundamentales y, desde los derechos fundamentales, combatir las condiciones de delincuencia, pero no a la inversa. 2

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federación. Un parámetro de constitucionalidad se construye desde la posición constitucional para después aplicarse a un sistema legal, teniendo en cuenta el sistema legal en su totalidad, y no en sentido inverso. Asimismo, tampoco considero adecuado analizar la validez constitucional de una norma desde un punto de vista fáctico —como sería la consideración de la frecuencia de la utilización o individualización de la misma o los índices de criminalidad que afectan al país. Este análisis de constitucionalidad debe partir, por tanto, de una consideración sistemática, lo que implica que el intérprete debe tener en cuenta todos los contenidos constitucionales, los que se encuentran en una misma posición jerárquica y, por tanto, constituyen elementos necesarios para el contraste integral de la constitucionalidad de normas inferiores dentro del mismo ordenamiento jurídico.4 Asimismo, hay que enfatizar que la Suprema Corte de Justicia no puede dejar de realizar el control de constitucionalidad de las sanciones ya que ésta forma parte de una de sus funciones centrales: el control de constitucionalidad de las leyes, en este caso en materia penal. Es, sin embargo, el legislador a quien corresponde, primero, determinar si un hecho tiene el carácter de grave socialmente y, por lo tanto, tiene el carácter de delito que debe ser sancionado, y después establecer la penalidad que le corresponde. En este sentido la competencia del legislador en la determinación de las conductas sancionables y en las penas que les corresponden a las mismas es amplia, en contraste con la competencia de la Suprema Corte en el control de constitucionalidad de estas determinaciones, que tenemos que considerar restringida, esto es, referida sólo a casos excepcionales, muchos de los cuales se mencionan en el artículo 22 constitucional, como es el caso de la prohibición de penas inusitadas. Ahora bien, una primera forma de determinar si una pena es inusitada es determinar la relación de proporcionalidad con los fines que persigue. En la protección del contenido constitucional que corresponde a la Suprema Corte salvaguardar, conviene señalar que el sistema penal se caracteriza por inhibir la garantía de la libertad pero, por otro lado, existen otras garantías y contenidos constitucionales que lo rigen, tales como el artículo 22 mencionado y el artículo 18 constitucional. Dicho artículo 18 contiene un mandato constitucional para que las penas puedan producir ciertas condiciones de readaptación. La readaptación, en nuestra opinión, no es una norma programática o una garantía de carácter social. La idea de la existencia de normas programáticas, vistas sólo como directrices generales en nuestra Constitución con poco o ningún carácter vinculante merma la función normativa de ésta por lo que no podemos coincidir con dicha postura. La readaptación es una garantía individual. Y es una garantía exigible 4 Sobre la utilización y prelación de los métodos de interpretación de la Constitución ya nos hemos pronunciado previamente en el voto concurrente formulado en relación con la Controversia Constitucional 109/2004 promovida por el Poder Ejecutivo Federal en contra de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

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jurisdiccionalmente como todas las demás garantías. Como garantía, debe de armonizarse con otras y no puede ceder de tal manera que sea restringida o desaparezca por completo. La Suprema Corte, como Tribunal Constitucional, debe procurar por el fortalecimiento de la Constitución en todas sus expresiones y como una norma compleja, un cuerpo normativo que, como lo hemos mencionado repetidamente, exige que su interpretación se haga de manera sistemática. En este sentido pensamos que el modo de entrar a analizar las garantías individuales es, primero, respaldar claramente su carácter de garantías —por lo que, como dijimos, no coincidimos con la caracterización de cualquiera de éstas como norma programática— y segundo, relacionarlas con otras garantías establecidas en la Constitución. Desde mi punto de vista, la mayoría confunde la clasificación entre garantías individuales y garantías sociales y las vertientes subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales. Con esto último se quiere aludir a que todo derecho fundamental tie-ne una vertiente objetiva que resulta de la posibilidad de que los individuos de modo individual puedan reclamar su violación por parte del Estado. En este sentido, po-demos entender, por ejemplo, la garantía de la libertad de expresión en su sentido objetivo como una garantía que tiene como resultado la formación de una opinión pública informada para la toma de decisiones en un estado democrático. Esta vertiente objetiva de la garantía, sin embargo, no sustituye el concepto o vertiente subjetiva del derecho en cuestión, y de ninguna manera convierte a la garantía individual en una garantía social. Esta operación conceptual puede hacerse con todos los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y no por ello estos derechos se convierten en derechos individuales en derechos o garantías sociales. De esta forma, no estamos de acuerdo con la separación que realiza la mayoría entre el contenido de los artículos 18 y 22 mencionados. Las tesis de jurisprudencia antes señaladas los relacionan al establecer que una pena es inusitada si ha sido abolida: “[…]por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad[…]”, es decir, estableciendo la finalidad como un elemento determinante en la definición, y reconociendo que es una finalidad esencial de la pena la readaptación del delincuente “[…]siempre ha sido como finalidad de la pena y garantía del sentenciado la readaptación social del delincuente sobre la base del trabajo, la capacitación y la educación como medios para lograr ese fin […]”. Coincidimos con este criterio y no estamos de acuerdo con la mayoría en separar los mencionados artículos. Dichos artículos deben ser analizados conjuntamente pero haciendo una distinción, que la mayoría no hace, en cuanto a su genealogía. El artículo 22 tiene sus antecedentes al menos desde la constitución de 1957, y el artículo 18, en cuanto a la rehabilitación, surge mucho después, con una filosofía penitenciaria y de derechos humanos muy distinta. Pensamos que es incorrecto desaparecer la condición del artículo 18 por partir de bases previstas con anterioridad y establecer que si el legislador hubiese querido prohibir la pena de prisión vitalicia así lo hubiera señalado en el mismo artículo 22. 155

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La mayoría establece que la pena es “[…] una medida aflictiva para el delincuente, pero necesaria para la coexistencia pacífica y armónica de los miembros de la sociedad; la sanción penal adquiere, por otra parte, el carácter de preventiva, al inhibir la proliferación de conductas antisociales, al mismo tiempo que restablece el orden jurídico que se ve perturbado por la comisión de delitos. Desde esta perspectiva la pena forma parte de la defensa social, que responde de manera proporcional a la gravedad del ilícito cometido, independientemente de que su finalidad sea, también la readaptación social del delincuente sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación para que pueda convivir en la comunidad a que pertenece”. Ahora bien, si consideramos que la readaptación social es un derecho fundamental que tiene una vertiente individual y subjetiva, me parece que el mismo no puede ceder en condiciones absolutas a una política o a un fin constitucional consistente en un castigo no proporcional a las conductas delictivas. Estimo que debe establecerse un balance y, por ello, debe mantenerse una relación de proporcionalidad entre castigo y readaptación, y nunca determinarse la posibilidad consistente en que por razón de la pena, en sí misma considerada, se anule por completo la posibilidad de readaptación. No puede anularse por completo una finalidad, que además tiene forma de garantía, desde el momento de la determinación de la pena misma. Existen, además, los fines establecidos por el mismo legislador al determinar los delitos y las sanciones, éstos pueden servir como parámetro de análisis de su actuación ante un control de constitucionalidad. Esto en razón de que si el legislador puede establecer la condición de gravedad y si puede establecer la condición de la pena, la manera menos intrusiva de que la Corte controle la constitucionalidad de sus actos es con base en las razones dadas por el mismo legislador. Considero, por tanto, que la Suprema Corte tiene la posibilidad de analizar la adecuación medio a fin y, consecuentemente, emitir un juicio de constitucionalidad en esas condiciones. En el caso, encontramos un problema entre lo que el legislador trata de resolver y lo que establece para resolverlo, es decir, una falta de adecuación entre el fin y los medios, entre el fin de combatir la impunidad y el medio, la elevación de las penas. El tema de los alcances de las facultades de los órganos legislativos al momento en que establecen delitos y penas frente a la Constitución constituye uno de los grandes temas de justicia constitucional. Creo que existe la necesidad de generar criterios o estándares que nos permitan construir respuestas más sólidas a partir de métodos uniformes, en este caso el criterio utiliza como evaluación la proporcionalidad. Este criterio tiene, como lo hemos expuesto hasta este momento, al menos dos etapas diferenciadas: 1. La existencia de un parámetro de constitucionalidad, es decir, la determinación de si existen disposiciones constitucionales que contienen derechos fundamentales que, en su expresión 156

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individual y subjetiva, limiten o restrinjan materialmente esta facultad de los órganos legislativos. 2. Los alcances de la competencia de los órganos de control constitucional, específicamente de la Suprema Corte de Justicia, como Tribunal Constitucional, al determinar la validez de la legislación emitida por el propio órgano legislativo, en donde la evaluación de proporcionalidad debe centrarse en los elementos expresados por el mismo legislador al momento del establecimiento de la pena.

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La política criminal preventiva y represiva

Análisis, diferencia y propuestas desde la perspectiva criminológica Wael HIKAL CARREÓN SUMARIO: 1. Introducción. 2. Prevención. 3. Características e importancia del Criminólogo para la prevención. 4. Modelos de prevención nacionales, internacionales y Naciones Unidas. 5. Percepción de la seguridad. 6. Contención interna y externa. 7. Control social: Familia, Seguridad Pública y Arquitectura. 8. La familia. 9. La escuela. 10. Plano laboral. 11. La policía. 12. Aclaración respecto a la policía. 13. Justicia. 14. Administración de Justicia. 15. Medidas de prevención. 16. Pena. 17. Pena de muerte en las teorías de Garófalo, Beccaria y Darwin. 18. Finalidades de la pena. 19. Propuestas. 20. Bibliografía. 1. Introducción Para poder hacer frente a la criminalidad, es urgente una serie de programas educativos, de instrucción, capacitación y formación para diferentes partes afectadas por ésta: víctimas, policías, juzgadores y sociedad en general. Sólo con el estudio a partir de casos reales se puede determinar cómo actuar, qué medidas tener, dónde investigar, cuál debe ser el sentido de la ley, por qué se dio el hecho y qué está afectando a la sociedad. Se han elaborado planes de prevención con el objetivo de disminuir la criminalidad, pero hasta el momento no se ha visto alguno del todo efectivo; ya que por el contrario, la criminalidad va en aumento. La prevención del delito se puede dar desde los primeros años de vida de un ser humano (Criminología del Desarrollo), es la familia el principal centro de atención de los seres humanos, en ella se pretende que se den las buenas relaciones entre los individuos (Criminología Familiar). Otro mecanismo de prevención del delito es la educación (Criminología Educativa). Pero cuando ni la familia ni la educación pueden evitar que una persona realice una conducta criminal, el Estado aplicará su tratamiento: la represión. En las siguientes líneas se hace un análisis de la situación mexicana sobre los planes de prevención del delito, sobre las Políticas represivas de la criminalidad y de la falta de interés de los programas criminológicos preventivos, así mismo, se muestran medidas alternas tradicionales de prevención de la conducta antisocial. 2. Prevención

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Los medios que conducen a reducir el fenómeno antisocial son necesariamente aquéllos que puedan oponerse a los factores que la ocasionan o favorecen. Siendo la criminalidad, en parte, un producto de la miseria, de la ignorancia y de la enfermedad mental y social, los medios hábiles para limitar en lo humanamente posible, son aquéllos que combaten esos factores, el Estado, por medio de sus instituciones y servidores públicos, debe dar ayuda a reducir los factores criminógenos. La frase conocida de “más vale prevenir que castigar” tiene éxito ya que en la actualidad se conocen mejor las causas de la criminalidad, se pueden identificar con precisión los grupos propensos a determinadas conductas. El problema de la criminalidad es algo que requiere de estudios criminológicos, psicológicos y sociológicos, el aumento de la severidad en las penas es totalmente ineficaz. Las sanciones más severas no son siempre las más eficaces. En los países del mundo entero; las estadísticas de la criminalidad han aumentado en forma rápida, fuerte y degenerada, la criminalidad se ha convertido en un fenómeno normal que cada vez más personas adoptan y evolucionan. Hay dos factores que contribuyen principalmente a esta situación. En primer lugar, el Estado no se dio cuenta a tiempo de las limitaciones de la justicia penal tradicional como la policía, los tribunales, las cárceles, etc. para responder a ella; en segundo lugar, se presta un apoyo mínimo a la Política Criminológica y a la Criminología que tienen por objeto conocer las causas y reducir la cantidad de víctimas y de criminales. Opina Rodríguez Manzanera que: “en México no existe un procedimiento definido de prevención; la actividad es únicamente represiva, ya que se espera que el sujeto cometa un delito para castigarlo; es decir, se ataca el hecho y no las causas o los factores”. 1 Para poder llevar a cabo una prevención, hay que definir el concepto de ésta, es imaginar con anterioridad un hecho criminal y preparar los medios necesarios para impedirlo. En la prevención se emplean otros términos a manera de sinónimos como: control, intimidación y predicción. La Política Criminológica puede ser entendida como la puesta en práctica del conjunto de medidas preventivas y de acción postdelictiva, ha de comprender todo lo que este a disposición para tratar y reducir la criminalidad. A la Política Criminológica también se le podrá llamar como Política Preventiva, Política Social o de Seguridad. “Herman Goldstein fue el creador del concepto de Políticas de Seguridad Pública, orientadas a la solución de problemas en un ensayo publicado en 1979. Su idea fue simple. Es que las Políticas orientadas a la solución de problemas deben estar fundamentadas en el cambio de las condiciones que originan un incremento en la delincuencia y no sólo actuar en respuesta a los incidentes ocurridos o intentando prevenirlos a través de patrullas preventivas. La policía encontró desmoralizante regresar continuamente al mismo lugar para enfrentarse una y otra vez a los

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Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis, Criminología, 18ª edición, Porrúa, México, 2003, p. 130.

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problemas causados por el mismo reducido grupo de agresores. Se sintieron rebasados por el volumen de llamadas y la presión para lidiar con ellas en un intento fútil por responder a todas”. 2 De acuerdo con el mismo autor, la Política Criminológica puede consistir de los siguientes pasos: 1. “Buscar datos para identificar patrones en los incidentes que enfrentan rutinariamente; 2. Someter a un profundo Análisis las causas de esos patrones o problemas; 3. Encontrar nuevas Soluciones de intervención previniendo la cadena de causas para reducir los efectos negativos de esos problemas en el futuro. Estas nuevas estrategias no están limitadas a los esfuerzos para identificar y perseguir delincuentes. Más bien, sin abandonar el uso de la aplicación de la ley cuando ésta sea la mejor manera de enfrentar los problemas, las Políticas orientadas a los problemas busca encontrar otras respuestas potencialmente efectivas (que podrían requerir aliarse con otros actores) dando una máxima prioridad a la prevención; y 4. Evaluar el impacto de las intervenciones, y si no funcionaron, iniciar nuevamente el proceso”. 3 La prevención debe ser considerada como herramienta básica para la reducción de la criminalidad, la violencia y la inseguridad. La prevención debe ser tratada por los profesionistas en la materia; es decir, los criminólogos o como Goldstein les llamaría: Analistas delictivos. Importante es aclarar que la prevención no solo se debe hacer a nivel o con miras a un delito sino buscar otras conductas que pudieran ocasionar trastornos graves o con tendencia criminal; por ejemplo, la drogadicción, por ello, hay que contemplar además la Prevención de Adicciones. Otro ejemplo se va a referir a los riegos laborales, a lo que se llama como Prevención de Riesgos y si se trata de evitar robos a nivel empresarial, se podrá titular como Prevención de Pérdidas. Entre otros términos puede ser el de Prevención de Accidentes, Prevención de Enfermedades, Prevención de la Violencia de Género, entre tantas acepciones que se derivarán del objetivo que persigan. 3. Características e importancia del criminólogo para la prevención El éxito de la prevención del delito se debe a las habilidades y conocimientos del Criminólogo o del Analista delictivo. Éste deberá ejercer su profesión aplicando el sentido humanista. Muchos opinan que la prevención se logra con la pura intención de ayudar, cuando no es así, es necesario que el encargado de la prevención esté especializado en el tema. La prevención debe ser labor hecha por científicos y no por gente que sólo tiene las ganas de hacerlo o por recomendación de alguien. El Estado debe buscar a los especialistas y lograr reducir la inseguridad con la que se vive, no jugar por ensayo y error con los puestos políticos y los programas preventivos. Cada día se sabe más que los factores que desarrollan las conductas antisociales son los factores endógenos y exógenos; por eso, los criminólogos deben tener conocimientos psicológicos y 2 Cfr. Clarke, Ronald & Eck, John, Análisis delictivo para la resolución de problemas, U.S. Department of Justice, Office of Community Oriented Policing Services, USA, 2005, p. 32. 3 Ibid., p. 33.

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psiquiátricos. El análisis debe ser a todo tipo de conductas, y no sólo a las criminales, ya que la prevención comienza por las conductas normales que son propensas a las anormales. Para la preparación del estudio de los factores criminógenos son necesarias algunas características para llevar a cabo la Criminología Clínica: • Tener conocimientos criminológicos de carrera (y aunque esto parezca obvio, cabe señalarlo porque los puestos relacionados con prevención del delito los ocupan profesionistas poco éticos que toman el cargo ignorando lo que hacen; por ejemplo, Ingenieros, Contadores Públicos, Militares, Veterinarios, Comunicólogos y muchos Juristas, entre otros). Interesante acierto respecto a ello es el de Sócrates: “nadie es capaz de hacerle frente a un trabajo si no se siente competente; sin embargo, muchos piensan que son capaces de controlar el más difícil de los trabajos: el Gobierno”; 4 • Conocimientos generales (médicos, sociológicos, psicológicos, psiquiátricos, etc.); • Conocimientos del tema específico (tener conocimientos de los factores criminógenos); • Aceptar responsabilidades; • Tolerancia y capacidad de frustración; • Curiosidad insaciable y constante; • Originalidad y variedad de recursos; y • Tener interés por el delincuente y no sólo tratarlo como objeto de estudio. 4. Modelos de prevención nacionales, internacionales y Naciones Unidas Debido a que la criminalidad es un fenómeno mundial en el que no existe País que se vea librado de dicha, es importante conocer los diversos modelos de prevención del delito que se tienen en algunos Países, de manera enunciativa más no limitativa se muestran los siguientes de acuerdo con Adam Crawford del Centro de Justicia Criminal de la Universidad de Leeds en Reino Unido: • “El Modelo Sueco viene asociado con una estrategia nacional la cual requiere una Política relevante con dominio cuyo enfoque sea la planeación, implementación y recursos para la prevención; • El Modelo Francés hace énfasis en la prevención social del delito a través de estrategias enfocadas a atacar la marginalidad de la gente joven; • El Modelo Británico, inicia con los proyectos de una Ciudad segura, estando muy asociado con el aspecto situacional a la modificación del espacio físico para reducir oportunidades al crimen; • El Modelo Holandés está basado en los recursos humanos y la Tecnología haciendo énfasis en la rigurosa investigación de evidencias (…);

Cita que aparece en: García Fernández, Dora, Manual para la elaboración de tesis y otros trabajos de investigación, Normas básicas de estilo y redacción para investigadores del Derecho, 2ª edición, Porrúa y Facultad de Derecho-Universidad Anáhuac, México, 2005, p. 161.

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• El Modelo Noruego hace énfasis en la nopunición, con menos dependencia a lo Tecnológico y más confianza en los agentes humanos”. 5 Después de ver los anteriores es indispensable ver el Modelo Mexicano, a detalle simple y sin especificar territorio estatal o municipal, el modelo general se basa en la represión de los delincuentes y la investigación pericial, en los últimos años se ha venido invirtiendo en la policía cantidades, sobre el respecto opina Jorge Villalobos: “la lista es larga, policías federales, patrullas, armas, entrenamiento, demás equipo; el aparato judicial, investigadores, averiguaciones previas; las tareas de combate a la inseguridad realizadas por el Ejército y la Marina; el sistema penitenciario (…). Más lo que gastaron Estados y Municipios en ese rubro”. 6 “Para desdicha de los ciudadanos, tan exorbitantes recursos de poco han servido para reducir el crimen (…). Sólo el año pasado, el gasto total en seguridad pública ascendió a 128,9000 millones de pesos en total”. 7 No se pretende limitar el modelo mexicano a lo mostrado anteriormente, no hay duda que en cifras globales la criminalidad ha aumentado, lo que aquí se recalca es que se invierte “más” en la actividad represiva y no “tanto” en la preventiva. El mismo autor concluye diciendo que: “lo cierto es que muchas personas y empresas han optado por tomar medidas para guarecerse: colocan alarmas y cámaras de seguridad, pagan vigilancia privada en las calles y las colonias, construyen bardas o rejas, compran un perro guardián, adquieren accesorios para aumentar la seguridad de los automóviles -desde candados hasta blindaje-, instalan más cerraduras en las casas o emprenden acciones conjuntas con los vecinos para aumentar la protección de las colonias. Desde pagar un guardaespaldas hasta preferir tomar un taxi de sitio a uno de calle, son medidas de seguridad que cuestan”. 8 Se concluye la opinión del autor antes mencionado para dar paso a otros temas dentro de esta misma línea, dejando para el siguiente subcapítulo una continuidad sobre la percepción y los costos de la inseguridad. Importante es también conocer los modelos y las normas que se tienen a nivel internacional, para ello, la Criminología Comparada y las normas de Naciones Unidas nos aportan datos muy valiosos. Al respecto el Dr. Maurice Cusson del Centro Internacional de Criminología Comparada de la Universidad de Montreal en Canadá 9 considera que las torres del progreso que incrementan la 5 Cfr. Crawford, Adam, Crimprev, Assesing Deviance, Crime and Prevention in Europe, “Comparative models of crime prevention and delivery: their genesis, influence and development”, N° 16 bis, 2008, Centre National de la Recherche Scientifique, Paris - UK, p. 4. 6 Cfr. Villalobos, Jorge, “El costo de la violencia”, Poder y negocios, Año 4, Edición N° 19, México, 2008, p. 28. 7 Ib. 8 Ibid., p. 33. 9 Para obtener la cita complete véase: Cusson, Maurice, “International Criminology and extension of knowledge in crime prevention”, International compendium of crime prevention practices to inspire action across the world, International Centre for the Prevention of Crime, p. 142.

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eficiencia de la prevención del delito requiere que se vaya desde perspectivas individuales y locales hasta alcanzar generalidades universales. Estos requerimientos inician con la proposición de “formas particulares de prevención para reducir el crimen en circunstancias específicas” y una segunda manera es “esta categoría de intervenciones preventivas de manera general reduce el crimen”. Una significa el traslado de un cierto tipo de proposición a otro que incremente los mismos proyectos; por ejemplo, que cierto modelo de prevención dirigido a cierto delito y que tiene resultados sea utilizado en otros lugares esperando los mismos resultados. La prevención del delito a nivel internacional se debate entre dos contrastes: 1) reprimir; y 2) estudiar las causas de la criminalidad. A estos niveles globales, se tiene bien identificado que hace falta multiplicar la segunda opción, pero poco se ha hecho sobre el tema. La fuente de información más precisa para obtener dichos datos provienen de la Organización de las Naciones Unidas, organismo internacional que reúne a representantes de múltiples Países (llamados como Estados parte de la ONU) y se analizan las antiguas formas de prevención, las actuales y las propuestas a futuro inmediato. Así desde el 2002 la Guía de Naciones Unidas para la Prevención del Crimen, subraya que hay nuevas formas de responder al crimen, a la violencia y a la inseguridad con prevención, restauración, más humanidad y costo-efecto que solamente resolviéndolo con el peso de la ley y los sistemas de justicia penal. 10 La Guía de Naciones Unidas para la Prevención del Crimen del 2002, consta de seis partes torales para una exitosa prevención del delito: Primera, la prevención del crimen debe reforzar la regla legal para un desarrollo educacional, legal y administrativo; Segunda, deben reforzar un desarrollo socio-económico, ambos principios proveen de un camino hacía el éxito de la prevención del crimen, no dependiente de la represión del crimen a través de la fuerza, así como el desarrollo de una cultura de colaboración en la que haya respeto a las leyes y el crimen y la drogadicción se combatan a través de deportes; Tercero, evidenciar sobre bases sólidas de estudios empíricos acerca de las estadísticas criminales y su distribución geográfica, además de los costos de esto; Cuarta, la prevención del delito debe abordarse desde el interior de la perspectiva local, la mayor evidencia para ello puede ser encontrada en las calles, en algunas ocasiones baste ver la Ciudad para reconocer lo que funciona y lo que no; Quinta, los Gobiernos, la sociedad y las empresas deben establecer colaboraciones entre ellos; Sexta, la prevención del delito debe ser lograda a través del intercambio de información y la participación ciudadana. A corto plazo la prevención como un recurso renovable debe proveer su funcionalidad siendo monitoreada y evaluada. 11 En conclusión, la aplicación de criterios preventivos requiere un riguroso análisis de los factores de la criminalidad y la aplicación de una serie de medidas eficaces para reducir a corto y largo plazo la cantidad de víctimas y delincuentes. Esas medidas son en resumen: • Análisis situacional y personal; 10 11

Ibid., p. 133. Para obtener la cita completa, véase idéntico, p. 134.

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• Un diseño urbano más seguro; • El apoyo a los niños, los jóvenes y las familias vulnerables; • El fomento de la responsabilidad y la creación de conciencia de la comunidad; y • La prestación de servicios de seguridad y protección, especialmente de policía y de justicia. El objetivo de mostrar los Modelos anteriores es para dar una perspectiva global sobre la prevención del delito a fin de que el lector elija el modelo que más le convenza (o que identifique el que se lleva a cabo en su territorio) al igual de crear nuevos modelos y lograr mejores resultados. Los beneficios económicos derivados de la aplicación de medidas de prevención del delito, comparados a los de las respuestas tradicionales, basadas en la aplicación de la ley y el encarcelamiento son favorables. 5. Percepción de la seguridad La seguridad se logra a través de la investigación de las conductas criminales desde sus etapas iniciales, siendo así cómo se previenen, por consecuencia debe darse la prevención de que éstas no se desarrollen con actos que dañen a la sociedad, y si se manifiestan, pues reprimirlas por medio de la persecución, el tratamiento en el centro social dedicado a la rehabilitación, así como el tratamiento después de salir del CERESO (Centro de Readaptación Social) para prevenir que después vuelvan a cometer otros delitos. En lo que respecta a las actividades relacionadas con la seguridad, tanto a nivel nacional, estatal y local, conviene señalar que puede existir una diferencia entre seguridad objetiva y sensación de seguridad y el modo en que se refleja en los medios de comunicación. La sensación de seguridad no puede medirse de modo objetivo. Las experiencias vividas por una persona, su situación grave personal y el tipo de interacción que elige tener con su entorno influyen en la sensación de seguridad. Prevenir la sensación de inseguridad es algo completamente distinto que prevenir la criminalidad. Se trabaja también sobre la necesidad que existe en el ser humano de sentir que puede confiar en las instancias encargadas de asegurar y de hacer que se perciba la seguridad. Una reacción negativa de esas instancias respecto al ciudadano contribuye a dañar gravemente el sentimiento de comodidad y de confianza. Estructuralmente, la antisocialidad visible y los desórdenes públicos son las modalidades que más afectan a la percepción de la seguridad. Los delitos y desórdenes públicos que son visibles en la población y afectan aparentemente a una minoría de una manera arriesgada; por ejemplo, las agresiones físicas, las agresiones de robo a personas en la vía pública, son fenómenos que influyen fuertemente en la sensación de inseguridad. Incluso los ruidos, gritos y actitudes agresivas y amenazantes, así como los homicidios influyen negativamente en la sensación de inseguridad. Los delitos invisibles como la violencia doméstica y los delitos respecto a los cuales una persona puede controlar el riesgo que corre; es decir, la violencia entre personas que se conocen rara vez se percibe como algo amenazador para la comunidad. Este hecho resulta extraño puesto que este

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tipo de delitos, en especial la violencia doméstica, a pesar de su invisibilidad y de la falta de conocimiento por parte de la comunidad, representan un gran problema social. El hecho de que el ciudadano perciba la inseguridad representa algo negativo en nuestra sociedad, y por ello conviene no pasar por alto este factor. Por tanto, en las intervenciones destinadas a mejorar la seguridad de los ciudadanos, es importante tomar en consideración el factor de la seguridad tal como es percibida. 6. Contención interna y externa Después de haber visto los factores que influyen en la criminalidad y de conocer algunos problemas, surge la duda de cuando un sujeto puede resistirse al delito. Se plantea que todo individuo podría actuar criminalmente pero se ve anulado por las relaciones sociales que le van a solicitar que tenga una actitud correcta. Cuando fracasan esas relaciones, se produce una quiebra y ello conduce a la conducta indeseada. Se plantea que si todo individuo cuenta con el potencial necesario para violar las leyes y la sociedad ofrece varias opciones, entonces ¿por qué se obedecen las leyes?, según la Escuela Clásica la respuesta es por el miedo y por las uniones existentes entre personas interrelacionadas íntimamente. La respuesta más correcta se puede encontrar en los mecanismos de contención interna y externa. • Son mecanismos de contención interna: la firmeza de la personalidad del individuo hacia lo correcto. Viene a ser el componente que explica el porqué unos individuos caen en la tentación y otros no; y • Son mecanismos de contención externos: los que involucran la vida familiar o la organización social y son importantes en cuanto pueden repercutir en el individuo positivamente en todo lo que le proporcione firmeza. En los siguientes subcapítulos se verán algunos ejemplos de controles internos y externos y la influencia que éstos tienen en los individuos para moldear su conducta. 7. Control social: familia, seguridad pública y arquitectura El control social es el conjunto de estrategias y sanciones sociales, que pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. El control social es importante ya que en toda sociedad hay una lucha entre el individuo y la sociedad. La sociedad necesita ejercer su dominio sobre el individuo, así despliega una gama de mecanismos que aseguren la conformidad del individuo a las normas sociales. Hay dos tipos de control social uno de ellos informal que viene constituido por la familia, escuela, trabajo, etc. y a su vez un control social formal que se ejerce a través de los cuerpos policíacos, Ministerio Público, Juzgados Penales y Sistemas Penitenciarios aplicada sólo en flagrancia del delito o mediante orden de aprehensión y sentencia condenatoria. La seguridad pública está formada por diferentes acciones que son la prevención, las investigaciones criminales, la persecución de los delincuentes, la procuración de justicia, el tratamiento de las víctimas de los delitos, la impartición y administración de la justicia, el tratamiento penitenciario, el tratamiento pospenitenciario y la reinserción social. 166

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En lo que concierne al desarrollo de la sociedad, la función más importante de la prevención de la antisocialidad se refiere a la presencia de una protección adecuada. Los temas sobre protección adecuada se centran por lo general en soluciones técnicas, refiriéndose; por ejemplo, a dispositivos de alarma y de vigilancia. Sin embargo, el concepto de protección adecuada debe ampliarse también a otras soluciones. Una casa que nunca está vacía corre menos riesgo de ser asaltada que una casa que está sola constantemente. El mismo razonamiento podría aplicarse a cualquier entidad geográfica. Los habitantes de una ciudad quienes residen, trabajan, visitan la ciudad, van a divertirse, etc. ejercen una vigilancia indirecta de ésta. De este modo, constituyen una protección adecuada contra la mayoría de los diversos tipos de criminalidad. Además, hay razones de sobra para pensar que la composición de los habitantes de la ciudad desempeñan un importante papel en el efecto de la protección. Cuando hay un robo, alguna pelea, accidente de tránsito, homicidio, etc. son los habitantes los que dan aviso a la policía, de la misma manera son testigos de lo ocurrido. Para los criminólogos debe ser importante tratar de remediar aquellas situaciones estructurales que generan inseguridad como en los barrios deteriorados que acogen a menudo a ciudadanos que padecen diversos problemas; por ejemplo, desempleo, pobreza, malos tratos y antisocialidad (consumo de drogas, prostitución, robos, lesiones, etc.). Tanto en las nuevas construcciones como en la renovación de zonas deterioradas de la ciudad es preciso tener en cuenta desde la fase de su concepción los aspectos de prevención de la antisocialidad. Esto se puede realizar mediante una estrecha colaboración entre las autoridades responsables en materias de desarrollo de la ciudad, los propietarios de bienes inmobiliarios y las autoridades encargadas de la seguridad de la comunidad. Para convertir la ciudad en un lugar sano donde vivir, hay que favorecer la adopción de medidas destinadas a impedir el alejamiento de los adolescentes y hay que luchar contra la discriminación en la sociedad y en la vida laboral, así como luchar contra las drogas, incluyendo el alcohol y el cigarro, también la violencia en los centros educativos, como en los de reunión de los adolescentes. La población no puede negarse a los temas de la delincuencia y sólo culpar al Estado sino que todos, en la medida de sus posibilidades, deben contribuir a solucionar los problemas. 8. La familia La familia se define como “un grupo social básico creado por vínculos de parentesco o matrimonio. La familia proporciona a sus miembros protección, compañía, seguridad y socialización”. 12 La familia es fuente de afecto y apoyo emocional para todos sus miembros, especialmente para los hijos. Otras funciones que desempeña la familia son el de trabajo, educación, formación religiosa, actividades de recreo y socialización de los hijos, ahora también realizadas por otras instituciones especializadas. El trabajo se realiza normalmente fuera del grupo familiar y sus miembros suelen 12

Cfr. Microsoft Encarta, “Familia (ciencias sociales)”, Microsoft Corporation, México, 2006.

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trabajar en ocupaciones diferentes lejos del hogar. La educación la proporciona el Estado o grupos privados. Finalmente, la familia todavía es la responsable de la socialización de los hijos, aunque en esta actividad los amigos y los medios de comunicación han asumido un papel muy importante. Desde un punto de vista cultural, la familia constituye un grupo mínimo fuertemente organizado, está constituido por los cónyuges y los descendientes. Se dan aquí dos tipos de relación, una relación entre cónyuges y una relación paterno dependiente, en la cual la figura del padre simboliza la autoridad y la dominación. Esta dominación y superioridad, se traslada al domino de las actividades económicas, junto con la relación conyugal, está la relación de los padres con los hijos, la madre es el elemento fundamental de las relaciones afectivas, el padre define el estatus familiar dentro de la sociedad, la madre como centro educativo y disciplinario. Para que este núcleo funcione uno de los dos miembros (de preferencia los dos) tiene que dedicarse a la organización. El hombre desempeña una gran función, de esta manera atrae a la mujer y se reafirma su valor personal y su confianza en sí mismo. La madre es el modelo de disciplina, quiere que sus hijos se conviertan en ciudadanos tolerantes que se adapten al mundo adulto. La madre debe ser un sujeto amoroso, dedicada a planificar la educación de los hijos, organiza sus actitudes y el cariño que ha de dar a los hijos. No es de extrañar que en el siglo XXI el papel principal de la familia se centre en la función ideológica, en la transmisión de modelos de autoridad. La familia debe formar una serie de individuos que desde la infancia estén sometidos a la autoridad familiar, que en la época adulta valorarán la autoridad y la rigidez. Su visión de la sociedad se regirá con la autoridad, se valorará todo lo que tiene reglas, el poder y el poder de la propiedad. 13 9. La escuela “La escuela es el proyecto del aprendizaje como un proceso de adquisición individual de conocimientos; de acuerdo con las condiciones personales de cada educando, en el que interviene el principio del trabajador. Supone la práctica del aprendizaje a través de la observación, la investigación, el trabajo y la resolución de situaciones problemáticas, en un ambiente de objetos y acciones prácticas. El ideal de una escuela es la actividad directa, personal y productiva. La finalidad del acto pedagógico está en poner en marcha las energías interiores del educando, respondiendo así a sus predisposiciones e intereses, en un ambiente de respeto, libertad y actividad”. 14 El mejoramiento de la comunidad depende, del desarrollo cultural de los ciudadanos. El progreso de un país, en todos sus sentidos, depende de la capacidad técnica y de los conocimientos que en las diferentes manifestaciones del saber tengan sus habitantes. Estos conocimientos, en su mayoría, se adquieren de modo principal, en las escuelas; es decir, en los centros de enseñanza de todos los grados. Es evidente; por lo tanto, que la escuela debe ser 13 14

Ib. Ibid., “Escuela activa”.

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considerada agencia de mejoramiento de la comunidad y deben aplicarse más esfuerzos que se dediquen a elevar su calidad, lo que supone intensificar su eficacia. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo 3º, que: “todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado y sus municipios, impartirán educación preescolar, primaria y secundaria”. 15 La educación que imparte el Estado tenderá a desarrollar totalmente todas las facultades del ser humano y fomentar en él, a la vez, el amor a la patria y la conciencia de la igualdad. Contribuirá a la mejor convivencia humana. De este modo se puede ver que la educación es un elemento de la Política Criminológica; es decir, fomenta la correcta función en la sociedad. La educación será basada en los resultados de los avances científicos, luchará contra la ignorancia y sus efectos. Tiene por objeto afirmar la personalidad de los educandos, descubrir sus inclinaciones y aptitudes, y guiarlos adecuadamente para lo que habrán de dedicarse. La escuela sería la segunda instancia de control social informal, reproduce la misma función autoritaria, el catedrático exige una serie de actitudes que han de ser aceptadas sin que el alumno pueda emitir algún juicio de desaprobación, si lo hace será rebelde y esto es peligroso para los demás. 10. Plano laboral El trabajo es una de las actividades más importantes para todos. Es el esfuerzo necesario para suministrar bienes mediante la labor física o mental para beneficio propio o de otros. Sigue estando marcado por la autoridad, trascendencia que supone para el trabajador su empleo como salario, posibles ascensos, etc. Se juntan dos puntos, que el trabajador se sienta útil y la posibilidad de recibir un salario. El control social informal pretende, a través de sus agentes, condicionar la conducta del individuo a las normas sociales, pretende que el individuo interiorice unas reglas de comportamiento que son aprendidas y transmitidas de generación en generación. 11. La policía “Policía se refiere a los cuerpos y fuerzas que utiliza el Estado para asegurar de modo obligatorio el orden y la seguridad, así como para investigar el delito y prevenir la delincuencia”. 16 La policía preventiva y la ministerial son el primer grupo de personas que investigan un hecho presuntamente delictuoso o ya delictuoso. La policía tiene las funciones básicas de la protección de vidas y propiedades, y el mantenimiento de la paz pública. Cuando estas labores no se pueden llevar a cabo, se debe realizar la investigación y persecución de los criminales con el fin de llevarlo ante la autoridad penal. La policía trata a los delincuentes en una lucha ruda ignorando causas y motivos, y está legalmente autorizada para cometer contra ellos cierta clase de violencia física, sin que exceda del poder que tienen. 15

Cfr. Constitución Política del Estado libre y soberano de Nuevo León, Anaya, México, 2003, Artículo 3 fracción

II. 16

Cfr. Microsoft Encarta, “Policía”.

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La policía realiza vigilancia con el objetivo de prevenir crímenes y proteger a la comunidad, pero cuando estos ocurren tiene la obligación de llevar al antisocial ante la autoridad judicial para que responda por sus actos. La investigación, descubrimiento y arresto de un antisocial, sirve como preventivo de crímenes; los cuales podrían ser cometidos en el futuro por ese mismo en caso de seguir libre en la sociedad. Desde una perspectiva técnica, la actividad policial de la administración pública hace referencia a todas las intervenciones limitativas de las libertades y derechos de los ciudadanos. En una sociedad donde la movilidad constante es lo que provoca la transformación, donde crece la violencia, el crimen organizado, el progreso, etc., la policía debe aplicarse con más fuerza. Es el cuerpo policiaco quien directamente enfrentará a los criminales hasta donde se pueda, por eso deben ser atrevidos, hábiles, duros, seguros y preparados. La policía desempeña un importante papel en las actividades tendientes a garantizar la seguridad y la sensación de seguridad. Sin embargo, conviene no considerar la prevención como un problema puramente policial. Para crear sensación de seguridad en un vecindario, la policía ha de trabajar cerca de los ciudadanos y aumentar su presencia, dejándose ver por la calle. Actualmente se le ha dado mayor impulso a la promoción de los diversos tipos de policías: de proximidad sobre todo, aunque existen otros tipos menos vistos, la ciclista, la turista y la canina. Otros tipos son los grupos especiales, los Federales (AFIs y PFP), Militares, entre diversos. Es necesaria una policía bien organizada y disciplinada, patrullando por todas partes, día y noche, que entiendan sus funciones y sus poderes, pero que no olviden que están bajo el control de la sociedad, la cual supervisa sus labores y que somos los ciudadanos sus mejores críticos. 12. Aclaración respecto a la policía La presencia de la policía no previene la criminalidad sino que inhibe momentáneamente y no siempre puede controlarla a través de su fuerza. Tampoco la policía lo es todo, es sólo una de las múltiples partes que conforman el conjunto que debería de luchar por la seguridad pública. En México existen muchos policías en comparación con otros países, pero no contribuyen a reducir la criminalidad. En base a consultas realizadas por Rolando Herrera “en todo México hay 331 mil policías, entre federales, estatales y municipales, pero, pese a su número, no se ha podido cumplir su labor. En México hay 315 policías por cada 100 mil habitantes, lo que es una cantidad pequeña, pero siendo esta cantidad una de las mayores en comparación con otros países; en España, hay 312; en Alemania, 262; en Chile, 240; en Estados Unidos de América, hay 238; en Japón, hay 208; en Canadá, hay 188; y en Italia, hay 169 (también por cada 100 mil habitantes)”. 17 “La policía no representa una carrera profesional que merezca la atención de los jóvenes. No hay una carrera policial y eso provoca que haya mucha rotación entre los policías y que se involucren

17

Cfr. Herrera, Rolando, “Abundan los policías y no bajan los delitos”, El Norte, Número 24,144, México, 2005.

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en actividades ilícitas. La policía es grande en cuanto a elementos, pero reducida en cuanto a respuesta operativa y de equipo”. 18 En México (y no se duda que en otros Países) la policía no representa una carrera atractiva de estudiar, ingresa cierta cantidad de la población, pero los egresados de las Academias contra la criminalidad es una cantidad muy reducida, para lo cual frecuentemente en los casos necesarios hay que pedir auxilio a las corporaciones municipales, estatales, federales, grupos especiales y militares para combatir a un grupo de delincuentes de resistencia fuerte. Así mismo, el presupuesto destinado a la Seguridad Pública se ha venido incrementando año con año para incrementar el número de elementos policiacos, patrullas, equipo, capacitación, pero contrario a lo que esto debería resultar, la criminalidad continúa en aumento debido a que se desatiende la prevención de la antisocialidad; es decir, no se atienden a las causas y solo a los hechos posteriores al delito. 13. Justicia La justicia es la constante voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde. Esta idea adquiere expresión concreta en el Derecho Positivo que se refiere a la tolerancia oficial a una libertad, primero a través de las Constituciones que reconocen el valor de la justicia como fundamental del ordenamiento jurídico, junto a la libertad, la igualdad y el pluralismo político; el problema viene cuando esa libertad sobrepasa de los límites oficiales o legales. La sociedad reacciona contra aquellas personas que ignoran las reglas más elementales, fijadas por las autoridades con vista a la unión y lazos sociales. De tal forma que una vez que se comienzan a suscitar ciertas conductas antisociales, es necesario reaccionar en contra de ellas, primero socialmente y después jurídicamente a través de las imposiciones penales. 14. Administración de justicia El sistema legal es una de las más importantes instituciones en la sociedad. La administración de justicia debe estar a cargo de personal preocupado por la seguridad social. Ésta es proveer, por medio de servicios, la satisfacción de los intereses que se consideran incluidos en la esfera del Estado y del bien público. Se refiere además a los departamentos denominados en muchos países latinoamericanos Ministerios, Secretarias o Procuradurías y son oportunos en lo que se refiere al desarrollo del ordenamiento jurídico del Estado. La Constitución Mexicana en su artículo 28, encomienda al Ministerio Público la investigación y persecución de los delitos y a la imposición de las penas. A la Procuraduría General de la República (PGR) y la correspondiente a los Estados (PGJ), les corresponde perseguir los delitos, integrar las averiguaciones y seguir los procesos como parte acusadora en los Tribunales, contestar reclamos ciudadanos, responder quejas de las diversas comisiones de Derechos Humanos y todo lo relacionado con quienes realizan hechos que dañan a la sociedad. Cfr. López Escamilla, Marco Tulio, “Ceremonia de clausura”, Memorias del Seminario de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada, Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León A.C., disponible en: www.somecrimnl.es.tl, México, 2008.

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Cita el Dr. Ramiro Ramírez que: la federación y los gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento ambulatorio y con internamiento de los antisociales sobre las bases de sometimiento obligatorio, de la disciplina, la psicoterapia, la capacitación para el trabajo, el crecimiento espiritual, el deporte y la educación como medidas para la readaptación familiar y social del delincuente. 19 Una contención eficaz de la delincuencia será posible cuando se dispongan de los siguientes elementos: 1. Una administración de justicia correctamente seleccionada, con las capacidades científicas necesarias para desempeñar la labor que le corresponda (independiente de toda clase de influencias, especialmente del poder político y económico), constituida con medios modernos para desempeñar su labor, de manera responsable y eficaz; 2. Una policía responsable, incorruptible, técnica e intelectualmente bien preparada, proporcionada con herramientas suficientes y modernas y que sea un gran apoyo para llevar a los delincuentes ante la autoridad competente y evitar la impunidad, cualquiera que sea la persona sin considerar la posición social; 3. Que a las Direcciones de Criminalística se les proporcionen las herramientas necesarias y se les permite hacer los estudios adecuados desde momentos después de la comisión del hecho presuntamente delictuoso; 4. Una moderna organización de los Centros de Readaptación Social (CERESO), así como los Centros de Internamiento y de Readaptación de Adolescentes Infractores, con atención médica, con disciplina y que todos estén obligados a trabajar en medida a sus posibilidades físicas; y 5. Institutos dedicados al tratamiento de los exencarcelados, para adecuarlos al medio en cuanto a los avances tecnológicos de su área en la que vivan, y para evitar que vuelvan a delinquir. 15. Medidas de prevención Las medidas de prevención se presentan bajo la ideología médica de que más vale prevenir que curar y aplicado en Criminología sería: Más vale prevenir que castigar. Desde el punto de vista criminológico las medidas de prevención pueden clasificarse en dos maneras: 20 1. Medidas de prevención indirectas o prevención primaria: son las medidas sociales generales como la familia, la escuela, etc. ya sea por sus objetivos o efectos, están considerados de origen preventivo de la criminalidad indirecta; y

V. Ramírez Pérez, Ramiro, Comisión de Estudios Legislativos Foro Regional Centro, “Propuesta para la modificación y adhesión del artículo 18 de la constitución política de los estados unidos mexicanos”, dirección en Internet: www.cddhcu.gob.mx/camdip/comlvii/comelegs/inicio/PonenReg/Region_III/Zc04.htm. 20 Ib. 19

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2.

Medidas de prevención directa o prevención secundaria: se refieren a acciones de prevención que alcanzan a una población determinada de riesgo y que se dirigen directamente hacia la prevención de la antisocialidad. La legislación penal considera como medidas de seguridad: la reclusión de locos, sordomudos, degenerados y consumidores de drogas (sin contar el alcohol y el cigarro); el aislamiento; la prohibición de ir a algún lugar determinado; la pérdida de los instrumentos del delito, la confiscación o destrucción de cosas peligrosas o nocivas; la amonestación (regaño); y las medidas tutelares para menores. Desde este punto de vista las medidas de seguridad; tendientes a lograr la readaptación o rehabilitación, serán determinadas por el juez, en los casos expresamente establecidos por la ley, y por las autoridades administrativas en los casos en que el sujeto se encuentre cumpliendo la sentencia respectiva. Pero esta medida de seguridad se refiere cuando ya se está interno y no antes del delito. En el Código Penal se establecen las medidas de seguridad que son de tres tipos: curativas, de internación y de vigilancia, y podrán ser cambiadas por la autoridad administrativa en lo que se refiere a la prolongación o al cambio de tratamiento que se considere más adecuado para el sujeto: 1. Curativas: consisten en la retención del sujeto para la aplicación del tratamiento terapéutico que le corresponda, y se aplicará en establecimientos o secciones especiales (la medida durará el tiempo que se determine y en los casos de inimputabilidad se tomarán otras medidas; 2. Internación: consiste en someter al sujeto a un sistema laboral y educacional, y se aplicarán en las empresas e institutos que el Estado señale u organice para tal efecto; y 3. Vigilancia: consisten en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de tal lugar; así como, en la prohibición de ir a ciertos lugares; la prohibición de consumir bebidas alcohólicas y del uso de cualquier sustancia que le cause adicción; y por último, la obligación de asistir a la organización encargada de su vigilancia. 21 16. Pena La pena es la sanción impuesta por el “Estado” a quien, por haber cometido un delito, ha sido sujeto a un juicio por el órgano competente. Las penas pueden afectar a la libertad, la vida, el patrimonio y los Derechos de las personas. Los Códigos Penales no contienen sólo penas sino también medidas de seguridad, que pueden estar encaminadas a readaptar al individuo a la sociedad, o eliminarlo de la colectividad. Sobre la privación de la liberta para la readaptación Soria Verde opina: “la extraña contradicción existente entre privar de libertad para aprender a vivir en ella se intenta resolver por la vía del tratamiento individualizado de la condena privativa de libertad”. 22 Por su parte, V. Código Penal y Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, Anaya, México, 2004, artículo 96. 22 Cfr. Soria Verde, Miguel Ángel y Sáiz Roca, Dolores (Coordinadores), Psicología Criminal, Pearson Prentice Hall, España, 2005, p. 227. 21

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Heriberto Walter Aquino jefe del Departamento de Reos sin Sentencia (El Salvador) da su análisis sobre la pena y dice que: “en América Latina para algunos autores, la pena es un fenómeno político, no tiene absolutamente ninguna finalidad de carácter racional. La hemos inventado como necesidad para legitimar el ejercicio de poder político excluyente. Saquémonos de encima todas las ideologías “re” que en definitiva, son ideologías autoritarias. Porque yo soy el socializado, el educado, el insertado y el otro es el que no está socializado ni educado. Para esta tendencia, esta actitud es un claro pensamiento discriminatorio”. 23 Rafael Garófalo hizo una clasificación de las penas, que de manera personal se considera que así deberían de ser en la actualidad con las actualizaciones al sistema penal correspondientes y al mismo centro penitenciario: • Pena de muerte para los asesinos; • Cadena perpetua para los delincuentes violentos; y • Trabajo en colonias agrícolas para los ladrones. En la actualidad la Legislación penal mexicana considera como penas propiamente dichas: la prisión, la sanción pecuniaria (monetaria); la suspensión o privación de derechos; la inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos; entre otras. Es forzoso que la pena esté establecida por la ley con anterioridad a la comisión del hecho: • No hay delito sin ley; • No hay delito sin tipo; • No hay pena sin tipo; • No hay pena sin delito; y • No hay pena sin ley. 17. Pena de muerte en las teorías de Garófalo, Beccaria y Darwin Después de dar lectura a “La Criminología: Estudio sobre el delito y la teoría de la represión”, se observó que señala dos sentimientos elementales en todo ser humano, éstos los divide en: 1) sentimientos de piedad; y 2) sentimientos de probidad, y señala que hay criminales que carecen de ellos. El primero se refiere a la empatía de sentir lo que el otro sentirá si sufre un daño; y el segundo, se refiere al respeto de los bienes de los demás. Garófalo analiza que alguien que tiene una arraigada carencia de ambos, es un sujeto que no se rehabilitará al recibir un tratamiento penitenciario, y se apoya en Ferri que menciona que lo malo es algo que tenemos desde hace siglos y que difícilmente podrá ser retirado, lo malo siempre ha persistido en nuestro ser. Del mismo modo, lo establece Darwin diciendo que el criminal es un sujeto no evolucionado, esto lo retoma Lombroso y establece su teoría atávica, así mismo, lo indica Freud al señalar que el criminal es un sujeto fijado en sus etapas anteriores que no le permiten la adaptación. Y por último y no siendo el único, Beccaria se expresa contrario a la Cfr. Aquino Silva, Herbert Walter, “Sentido y justificación de la pena, desde los Derechos Humanos”, Quehacer Judicial, Corte Suprema de Justicia, Marzo 2008, N° 63, El Salvador, p. 12.

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pena de muerte, pero señala que las únicas dos razones por las que la apoya son: “1) cuando aun privado el sujeto de su libertad, tenga tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la nación, cuando su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida, entonces su muerte será necesaria; y 2) cuando su muerte fuese el único freno que contuviese a otros y los separase de cometer delitos”. 24 Esto hace reflexionar sobre los sucesos en los que se ven involucrados sicarios, asesinos a sueldo que matan a más de uno, se podría decir que tal vez a más de diez. Por estos hechos, se opina que los sujetos que sobrepasan a los delitos que ponen en riesgo solamente el patrimonio, son individuos que nunca podrán ser readaptados; además, se les impondrá pena privativa de la libertad que durará 40 años, hay que pensar si en realidad en 40 años de ¿tratamiento? se irán a rehabilitar, suponiendo que un sujeto comete dos o más homicidios a los 30 años de edad, se le aplicará la pena ya señalada y se supone que saldrá a los 70 años ¿rehabilitado?, ¿qué va hacer en la sociedad a esa edad?... Por dicho motivo se está de acuerdo con Garófalo en la pena de muerte para ese tipo de homicidas; y cabe agregar, que esto lleva a que “el órgano encargado de la investigación lo haga de manera perfecta y sin errores para evitar la incorrecta aplicación de la pena a gente que no es culpable”, esto implica un cambio total en el sistema; es decir, mejor equipo, sin sobornos, sin corrupción, la adecuada persecución e investigación y el personal adecuado en todas las áreas involucradas, etc. En cuanto a las otras penalidades que establece en jurista italiano, no se comparte la cadena perpetua, pero si la adecuada y forzosa aplicación de un tratamiento, el Estado tomará al sujeto criminal y lo pondrá en un deposito público en el que le garantice una rehabilitación. En cuanto al trabajo a ladrones, pues éste debe ser parte integral del tratamiento para todo antisocial. Así lo señala el Dr. José Zaragoza Huerta, que el trabajo debe ser un medio por el cual se logre la readaptación social y es de principio constitucional. Antes de concluir el subcapítulo, a continuación se cita a Elías Neuman que aporta su valiosa opinión sobre la pena de muerte: “los Derechos Humanos, cuya teoría se recoge en los principios fundamentales de múltiples Constituciones, impiden a las naciones arrogarse derecho alguno de causar la muerte de sus habitantes, sentencia penal mediante. Cualquiera sea el acento que se asigne a la vida humana, la pena capital carece de justificación moral. No sólo destruye la vida segando la existencia de las personas sino que infiere una herida irreductible a la moral pública, y bestializa las costumbres de las personas y las relaciones humanas”. 25 Con lo anterior, se deja en libertad la opinión del lector, el fin de este trabajo es aportar ideas y no dogmáticas que sean incuestionables. 18. Finalidades de la pena

24 25

V. Beccaria, César, Tratado de los delitos y de las penas, 16ª edición, Porrúa, México, 2006, pp. 75 y 76. Cfr. Neuman, Elías, Pena de muerte, La crueldad legislada, Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 35

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El sistema del CERESO tiene como finalidad conseguir una convivencia ordenada dentro del mismo establecimiento que permita el cumplimiento de los fines previstos por la ley penal, y llevar a cabo el tratamiento y la rehabilitación. Griselda Amuchategui, señala que: “la pena tiene varios objetivos dentro de los cuales supone que con sus características logrará la prevención del delito y la rehabilitación del sujeto criminal”. 26 A saber: 1. Intimidatoria: debe preocupar o causar temor al sujeto o a un grupo de sujetos para que no cometan delitos; 2. Dolorosa: debe causar cierta afectación al criminal para prevenir la reincidencia; la privación de la libertad es el peor de los castigos, pero no sólo es la privación de la libertad sino que incluye la privación de la comunicación a través de cualquier medio, de comer a gusto individual, privación a la intimidad (ya que se tiene que dormir por el tiempo que dure la pena con alguien más, así como compartir el baño, las regaderas y todos los espacios), además de prohibir la salida del centro de reclusión y limitando las visitas familiares, es doloroso y razón suficiente para intimidar a cualquiera; 3. Ejemplar: debe ser ejemplo a nivel individual y general para prevenir la comisión de delitos. El objetivo que persigue el Sistema Penitenciario es la rehabilitación completa de los internos, proyectada hacia su reincorporación a la sociedad, y a la prevención de la reincidencia y la motivación de otros criminales, con la finalidad de obtener la disminución de la delincuencia. El castigo produce un alejamiento de posibles conductas cuando se comprueba las consecuencias negativas que produce a los demás; 4. Legal: la pena siempre deberá de provenir de una ley ya existente antes de la comisión del delito, recordando que “no hay delito sin ley y por lo tanto no hay pena sin delito”; 5. Correctiva: cualquier tipo de pena pretende corregir la conducta del que la comete. El tratamiento y rehabilitación de los delincuentes en diferentes áreas, se trata de que los internos realicen actividades en las que puedan depositar su energía como actividades deportivas, así como otras actividades. El objetivo del tratamiento penitenciario es preparar al condenado, mediante su inserción para la vida en libertad; 27 y 6. Justa: se refiere a que la pena no debe ser mayor ni menor sino exactamente la correspondiente al delito cometido. En síntesis, la pena, así como el tratamiento penitenciario tienen como objetivo la reeducación, rehabilitación y reincorporación del interno a la sociedad. Lo anterior debería ser el resultado de la pena, pero desgraciadamente no ha existido una pena y un tratamiento que reduzca el hecho antisocial; se ha visto que la pena y el tratamiento penitenciario son ineficaces, ya que la criminalidad no ha disminuido sino que ha aumentado. Señala Rodríguez Manzanera que: “es Cfr. Amuchategui Requena, Griselda I., Griselda I., Derecho Penal, 3ª edición, Oxford, México, 2005, p. 114. V. Zaragoza Huerta, José, “Consideraciones en torno al sistema penitenciario en el estado de Nuevo León, Realidades y perspectivas, Revista Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada, vol. 1 (Agosto diciembre), México, 2008. También disponible en: www.somecrimnl.es.tl/Jos-e2--Zaragoza-Huerta.htm. 26 27

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necesario poner atención en el tema, que incrementar el número de artículos en la ley penal y aumentar el castigo al delincuente, no soluciona el problema, por el contrario lo agrava”. 28 Además de lo antes mencionado, los Centros de Readaptación Social están sobrepoblados y no cumplen con su función curativa. Para solucionar este problema es necesaria la participación de toda la comunidad para que realice labor preventiva de la criminalidad en los niveles ya mencionados: familiar, académico y social. También es importante el trabajo de los Diputados locales y federales y de los Senadores, que son los que crean las leyes; es necesario que en la elaboración de alguna ley penal, intervengan los especialistas en el tema específico, para la correcta elaboración de dicha ley y su adecuada aplicación, así como para destinar presupuesto necesario para el fenómeno criminal. 19. Propuestas a) Acciones encaminadas a la represión del delito La prevención y represión de los delitos depende de gran parte de la policía, la captura en flagrante es el mejor medio de prevención de cierto delito. De esta manera se evitan los daños sociales como la inseguridad, el miedo, el temor, además de evitar los costos de las investigaciones criminalísticas prolongadas, localización y captura de los delincuentes; y así, crear una buena imagen de los policías como protectores sociales, haciendo de ellos una comunidad heroica, efectiva, valiente, rápida y con capacidad de respuesta. Los delitos como el robo, el allanamiento de morada, las riñas callejeras, etc. podrían ser eliminados poco a poco de la siguiente manera: 1. Introducir la cultura de la denuncia por las vías telefónicas y electrónicas, y sancionar las falsas alarmas intencionales; por medio del teléfono o de la dirección IP de la computadora, ubicar la posición de los denunciantes o las víctimas, de esta manera comunicarse con la policía que esté cerca del área, ya sea, a pie, en patrulla o en la estación, también al helicóptero policiaco que esté rondando la ciudad. Es importante describir el hecho antisocial, el lugar, los sujetos y demás acontecimientos visibles; 2. Vigilancia permanente desde lo alto, permitida por edificios bien diseñados para tal objetivo, con iluminación y que cuenten con el equipo necesario para que sea utilizado para la protección del guardia y para la protección de la comunidad, de tal forma que se permita una observación fácil de todas las áreas alrededor, esto serviría como inhibidor de las conductas antisociales y sería intimidatorio. Utilizar áreas de vigilancia grandes como calles o avenidas amplias, así como parques, además utilizar buena iluminación y tener vigilantes rondando el área y que en cualquier momento el policía que se encuentra haciendo vigilancia a pie pueda pedir refuerzos a la base o que de la base se mande a un policía a cierto lugar donde se ha cometido o puede llegar a cometerse alguna conducta antisocial;

Cfr. Rodríguez Manzanera, Luis, Conferencia: “Criminología Contemporánea”, Auditorio Víctor L. Treviño, Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León, México, 2004.

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3. La utilización de equipos especiales de persecución, coordinada, apoyada por vehículos encubiertos, helicópteros silenciosos, visores nocturnos y mecanismos de abordaje al sospechoso, rápido, seguro y eficaz, permitiendo la autoprotección de los agentes que trabajan en la protección de la sociedad; 4. Por medio de lo anterior los patrulleros de tierra que intervienen y con apoyo del helicóptero policiaco, se dirigen hacia los sospechosos y la captura sería más rápida; y 5. A partir de estos procedimientos se aumentaría la seguridad y capacidad de respuesta de los policías, las capturas sobre delitos flagrantes, evitando las investigaciones criminalísticas largas y costosas. b) Acciones encaminadas a la prevención del delito Las siguientes recomendaciones (propuestas) fueron presentadas por la Dra. María de la Luz Lima Malvido ante el Consejo Nacional de Seguridad Pública (CONSEGU): 1. “Romper la relación vertical con el Sistema; 2. Que los ciudadanos participen en el diseño, ejecución y vigilancia del mismo; 3. Determinar las verdaderas causas de la criminalidad, y las razones por las que aumenta su tendencia y ritmo; 4. Reconocer que los modelos que hemos utilizados para disminuirla están agotados; 5. Reconocer que necesitamos una estrategia elaborada de manera conjunta entre el gobierno y la sociedad; 6. Reconsiderar que la Seguridad Pública no es solo una función exclusiva de la Secretaría de Gobernación y de los Procuradores; 7. Determinar que los ciudadanos pueden enriquecer y complementar programas, para incrementar la capacidad institucional del poder público; 8. Que la ciudadanía debe someter a críticas constructivas los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Pública, y vigilar su cumplimiento; 9. Asegurar la permanencia de programas y dar a la política criminológica un rumbo definido; 10. No solo aumentando penas se resuelve el problema; 11. Buscar nuevas metodologías que relacionen al gobierno y la sociedad, para evitar que el sistema de justicia parezca solo un instrumento de control policial; 12. Establecer un mapeo intersecretarial para demandar compromisos de los Secretarios de Estado relacionados con la actividad de Seguridad Pública; 13. Que la ciudadanía requiere apertura de información, atención oportuna y un análisis crítico de nuestros planteamientos; 14. (…); y 15. Que todos los mexicanos somos responsables de garantizar las condiciones que nos den mejor calidad de vida y seguridad”. 29 Cfr. Lima Malvido, María De La Luz, “Informe de Actividades de la Coordinación General del Consejo Nacional de Seguridad (CONSEGU)”, dirección en Internet:

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La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en los supuestos en los que la víctima de violencia doméstica ataca a su agresor: tratamiento del denominado «haustyrann»( ∗) Miguel OLMEDO CARDENETE SUMARIO: I. Introducción. II. ¿La legítima defensa como causa de exención de responsabilidad criminal? III. La legítima defensa putativa y su reconducción a través del error en algunos de estos casos. IV. El error de prohibición y el estado de necesidad disculpante. V. Reflexión final.

I. Introducción ( ∗∗ ) El presente trabajo tiene por objeto el ánalisis de la praxis alemana sobre el tratamiento jurisprudencial que reciben los casos en los que la persona que es objeto de violencias habituales y sistemáticas (generalmente la mujer del agresor, aunque no siempre) decide poner fin a su dramática situación (no en vano, la doctrina y jurisprudencia alemana designan estos casos como el «Haustyrann» o «Familientyrann») acabando o intentado acabar con la vida de quien le tiene sometido a esa situación 1 . Ejemplificaremos la cuestión con la exposición de los (∗) La elaboración de este trabajo ha sido posible gracias a una breve estancia de investigación desarrollada en el Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional con sede en Friburgo de Brisgovia (Alemania), en el otoño de 2003. Nuevamente debo expresar mi más sincero agradecimiento al Prof. Dr. Dr. h.c.mult. Hans-Heinrich Jescheck por el apoyo que me brinda durante mis estancias en el mencionado Instituto. (∗∗) Abreviaturas utilizadas: AT: Allgemeiner Teil; BGH: Bundesgerichtshof; GA: Goltdammer`s Archiv für Strafrecht; HannRpfl: Hannoversche Rechtspflege; JW: Juristische Wochenschrift; LG: Landesgericht; LK: Leipziger Kommentar; NJW: Neue Juristische Wochenschrift; NK: Nomos Kommentar; NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht; NStZ-R.R.: Neue Zeitschrift für Strafrecht. Rechtsprechungs-Report; StGB: Strafgesetzbuch; StV: Strafverteidiger; JR: Juristische Rundschau; JZ: Juristenzeitung; OLG: Oberlandesgericht; RG: Reichsgericht; RGSt: Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen. 1 En España el tema ha sido ya objeto de una cierta atención doctrinal desde diferentes institutos; vid. LARRAURI PIJOÁN: «Violencia doméstica y legítima defensa. Un caso de aplicación masculina del Derecho», en Violencia doméstica y legítima defensa, Barcelona, 1995, pp. 29 y ss.; VARONA GÓMEZ: «La posición jurisprudencial acerca de la eximente de miedo insuperable en las situaciones de violencia doméstica», en Ibidem, pp. 89 ss.; DE VEGA RUIZ: Las agresiones familiares en la violencia doméstica, Pamplona, 1999, pp. 224 y ss.; REQUEJO CONDE: La legítima defensa, Valencia, 1999, pp. 113 y ss.; IGLESIAS RÍO: Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa, Granada, 1999, pp. 160, 413 y ss.; ACALE SÁNCHEZ: El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Valencia, 2000, pp. 188 y ss.; VARONA GÓMEZ: El miedo insuperable: una reconstrucción de la eximente desde la teoría de la justicia, Granada, 2000, pp. 306 y ss.; OLMEDO CARDENETE: El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: análisis teórico y juriprudencial, Barcelona,

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hechos que sirvieron de base a la reciente sentencia dictada por el BGH el 25 de marzo de 2003 2 : La acusada conoció a su marido en 1983, año en el que comenzaron sus relaciones personales. Él era entonces miembro de un grupo de rock y desde un primer momento empezó a hacer uso de la violencia física contra ella abofeteándola en numerosas ocasiones. A pesar de ello se casaron en el año 1986. Posteriormente, tras el nacimiento de su primera hija, continuó maltratándola propinándole puñetazos en la cara, en el estómago y dándole patadas. Cuando la acusada se quedó embarazada de su segunda hija el marido siguió pegándole puñetazos y patadas en la zona del vientre, con desconsideración hacia su situación de gravidez, hasta el punto de que la hija nació con una lesión en el paladar a consecuencia de los golpes recibidos. El marido la maltrataba y humillaba en múltiples ocasiones. En la Navidad del año 2000, en presencia de los miembros de un club de motoristas al que aquél pertenecía, la obligó a arrodillarse ante él y a repetir que era una puerca y una basura. Durante los dos días anteriores al que tuvieron lugar los hechos el sujeto tuvo diversos ataques de ira extraordinariamente violentos. En uno de ellos, provocado por una puerta que se cerró con fuerza a causa del viento, cuando ella intentaba calmarle, le propinó fuertes bofetadas que terminaron tirándola al suelo y acto seguido comenzó a pisotearla descalzo. En otra ocasión, le pegó súbitamente un puñetazo tan fuerte en el estómago que hizo que ella se doblara de dolor; posteriormente, encontrándose ésta ya en el suelo, le propinó al menos diez patadas con unas botas militares que vestía, arrodillándose después sobre ella y golpeándole en la cara con los puños. Sobre este trasfondo de circunstancias los hechos se desencadenaron del siguiente modo: Al volver el marido del local de su propiedad sobre las 3:30 horas de la madrugada, empezó a discutir nuevamente con la acusada. Durante una media hora estuvo insultándola, escupiéndole y golpeándole en la cara haciendo que sangrara por la boca. Finalmente, él se fue a la cama permaneciendo la acusada despierta debido a que debía tener preparadas a sus hijas a las 6:00 de la madrugada para ir al colegio. Más 2001, pp. 119 y ss.; JIMÉNEZ DÍAZ: «Mujer víctima de violencia doméstica, trastorno de estrés postraumático y eximente de miedo insuperable», en Estudios Penales sobre Violencia Doméstica, coordinados por MORILLAS CUEVA, Madrid, 2002, pp. 287 y ss.; SUÁREZ LÓPEZ: «Legítima defensa frente a agresiones de violencia doméstica», en íbidem, pp. 239 y ss.; MAYORDOMO RODRIGO: Aspectos criminológicos, victimológicos y jurídicos de los malos tratos en el ámbito familiar, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2003, pp. 149 y ss. 2 El texto de la resolución puede encontrarse en NJW, 2003, p. 2464.

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tarde, en torno a las 9:00 de la mañana, entró en el dormitorio empuñando un revólver adquirido ilegalmente por su marido y, mientras éste dormía, disparó sobre el mismo a una distancia aproximada de 60 cms. vaciando las ocho balas que se encontraban dentro del tambor del arma mencionada. Dos de los disparos dieron en el blanco y le produjeron la muerte inmediata. La exposición del relato de hechos pone inmediatamente de manifiesto las dificultades que surgen en este tipo de casos para la búsqueda de una solución que sea técnicamente correcta y, a la vez, materialmente justa a la luz de las especiales circunstancias que concurren sobre las personas –principalmente mujeres- que suelen sufrir largos periodos de violencia por parte de sus maridos o compañeros sentimentales. Aunque sólo algunas de ellas van a ser objeto de atención en este trabajo, básicamente la discusión dogmática sobre las posibles causas de atenuación o exención de la responsabilidad gira en Alemania en torno a seis posibilidades: a) estimación de una legítima defensa (§ 32 StGB). b) Apreciación de un exceso en la legítima defensa (§ 33 StGB) producido por confusión, temor o miedo. c) Aplicación de un estado de necesidad disculpante (§ 35.1 StGB). d) Error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, con aplicación, en su caso, de las reglas sobre el error de tipo (§ 16 StGB). e) Error sobre los presupuestos objetivos del estado de necesidad disculpante previsto expresamente en el § 35.2 StGB. Y f), por último, la posibilidad de apreciar una capacidad de culpabilidad considerablemente disminuida por un eventual estado de arrebato (§ 21 StGB) 3 . Con carácter previo debe advertirse, no obstante, que a veces el apoyo jurídico al que recurre la jurisprudencia alemana es mucho más difuso y se concentra especialmente en intentar paliar la rigurosidad punitiva que se cierne sobre la víctima de violencia doméstica cuyo hecho final, a la luz de las circunstancias del caso, es susceptible de ser calificado como asesinato y, por ende, de ser castigado en el país germano con cadena perpetua (cfr. § 211.1 StGB). Esto sucedió, precisamente, con el caso resuelto por el BGH cuyos hechos hemos expuesto resumidamente en líneas anteriores. Y así, el Tribunal de instancia (LG Hechingen) recurrió a la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de lo Penal del propio BGH (la denominada «Strafmaßlösung» 4 ) que por circunstancias extraordinarias permite La sentencia del BGH de 8 de junio de 1983, StV, 1983, p. 458, alude expresamente a la legítima defensa, al estado de necesidad disculpante, a la legítima defensa putativa y al estado de necesidad putativo, como posibles institutos para la resolución de este tipo de casos. 4 Para más detalles sobre la doctrina del BGH al respecto, considerando que el caso del «tirano de la casa» es uno de los casos que presentan «circunstancias extraordinarias» que excepcionan el carácter absoluto de la 3

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romper el carácter absoluto con el que se conmina la pena de cadena perpetua en el delito de asesinato y, de este modo, poder imponer una pena de prisión de duración determinada. En el caso comentado, el LG impuso a la acusada la pena de prisión de nueve años, evitando así la aplicación de la pena de prisión indefinida como modo de adaptar la respuesta punitiva al cuadro de violencias y vejaciones sufridas por la mujer durante varios años. Tanto el propio BGH en su sentencia 5 , como algún autor en un comentario a la misma 6 , critican que el Tribunal a quo no haya explorado la posibilidad de aplicar un error sobre los presupuestos objetivos de un estado de necesidad disculpante (§ 35.2 StGB). Como afirma WIDMAIER, «ciertamente, existen muchos argumentos a favor de que un error de esa naturaleza por parte de la acusada, no obstante la ausencia de otra salida que ella experimentaba sobre su situación, fuera de carácter vencible y no determinara en verdad su absolución. Sin embargo, en virtud de la expresa disposición legal [scil. el § 35.2 StGB], la pena se habría atenuado mucho más ampliamente [...]. En conclusión, pues, la emocional y voluntariosa intervención del LG ha dejado improductivas posibilidades de atenuación mucho más eficaces que se encuentran jurídicamente garantizadas y dogmáticamente estructuradas» 7 . II. ¿La legítima defensa como posible causa de exención de responsabilidad criminal? Comenzando con la viabilidad de la legítima defensa como causa de justificación (§ 32 StGB) para la resolución de estos casos, tomaremos como referencia la resolución del BGH de 11 de enero de 1984 8 . Los hechos enjuiciados por la sentencia fueron, resumidamente, los siguientes: La acusada, que en el momento de los hechos se encontraba embarazada, mató a su marido de una puñalada el 17 de abril de 1982. El matrimonio soportaba desde hacía algún tiempo dificultades de diversa naturaleza. El marido había mantenido relaciones con otras mujeres, tenía problemas con el alcohol y otras drogas, y atravesaba también estrecheces económicas. conminación penal de la cadena perpetua en el delito de asesinato, vid. GÜNTHER: «Mordunrecthsmindernde Rechtfertigungselemente», en JR, 1985, pp. 268 y ss.; HASSEMER: «Anmerkung zum BGH Urteil vom 2.8.1983», en JZ, 1984, pp. 967 y ss.; SPENDEL: «Der BGH und das Mordmerkmal “Heimtücke”», en StV, 1984, pp. 45 y ss.; RENGIER: «Anmerkung zum BGH Urteil vom 2.8.1983», en NStZ, 1983, pp. 21 y ss. El texto de la sentencia comentada por este último autor puede encontrarse también en StV, 1984, p. 458, así como en JR, 1985, p. 299. 5 Vid. NJW, 2003, p. 2464. 6 WIDMAIER: «Dogmatik und Rechtsgefühl. Tendenzen zur normativen Einschränkung des Mordtatbestands in der neueren BGH-Rechtsprechung», en NJW, 2003, p. 2789. 7 Ibidem. 8 JR, 1985, p. 113. El texto de la sentencia puede encontrarse también en NJW, 1984, p. 986.

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Entre los cónyuges se daban repetidos enfrentamientos y actos de violencia. A comienzos del año 1982 la mujer abandonó a su esposo e hijo para irse a vivir con un amigo, aunque volvió con ellos a las pocas semanas. Precisamente a causa de las dificultades económicas por las que atravesaba la pareja, la acusada había escondido en el dormitorio la cantidad de 300 marcos para poder hacer frente a gastos familiares. A última hora de la tarde de la fecha antes citada, se produjo una nueva pelea entre los esposos debido a que el hombre había cogido 100 marcos de dicho dinero, abandonado seguidamente la casa. Al cabo de una hora regresó y exigió a la acusada que le entregara el resto de sus ahorros, revolvió diversos recipientes en el dormitorio, encontró el resto del dinero e intentó irse nuevamente de la casa con el mismo. La mujer quiso impedirlo y, para ello, echó la cerradura de la puerta y se metió la llave en el bolsillo del pantalón. La mujer creyó que el marido había ido con los 100 marcos a comprar droga y que se la había inyectado, suponiendo también que había vuelto bebido. Entre los cónyuges se inició entonces un enérgico enfrentamiento en el que en un primer momento intentó mediar un amigo común que convivía con ellos. Este último, sin embargo, se fue al salón a ver un programa de televisión mientras que la pareja continuaba la discusión en la cocina. El hombre le exigió a la acusada repetidas veces la entrega de la llave, la golpeó y la empujó contra un mueble. Finalmente, la mujer cogió un cuchillo de cocina que se encontraba en el fregadero y se lo dirigió a su marido de forma amenazadora. Éste le gritó en diversas ocasiones «no lo harás, me amas» e intentó golpearla de nuevo. La mujer se protegió la cara con la mano izquierda y clavó el cuchillo en el pecho del marido alcanzándole el corazón. El LG condenó a la acusada por un delito de homicidio a dos años de prisión cuya ejecución fue suspendida condicionalmente. El Tribunal de instancia reconoció el derecho de la mujer a defenderse frente a los golpes de su marido 9 , pero le reprochó rebasar con el uso del cuchillo el medio y la medida necesaria para su defensa. Consideró que existían otras posiblidades de defensa a disposición de la mujer para eludir la agresión de su esposo, porque 9 La actualidad de la agresión como requisito exigible de la legítima defensa para casos de violencia habitual, pero no permanente, resulta ser un aspecto muy discutido cuya concurrencia fue ya negada por el mismo RG, vid. la sentencia de 11 de abril de 1910, RGSt, 43, 342. Consúltese, igualmente, la sentencia del OLG Celle de 4 de diciembre de 1946, cuyo texto puede encontrarse en HannRpfl, 1947, p. 15. Doctrinalmente, sin embargo, hay opiniones que mantienen que en estas hipótesis sí está presente la actualidad del ataque, vid. SPENDEL: LK(11ª),Berlin 2003, § 32 nº 130 (Stand: 1.3.1992), así como HERZOG: NK, 1. Auflage, Bd. 2 (Lieferung 30.11.2001) § 32 nº 29 (quien considera que esta posibilidad se presenta al menos como «digna de reflexión»).

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podía haber entregado la llave de la puerta y haber gritado pidiendo auxilio a su común amigo que se encontraba en el salón. Pero es otro de los argumentos utilizado por el LG el que, por su trascendencia, más nos interesa destacar. Nos referimos al hecho de que, por haber sufrido la mujer agresiones de esa naturaleza, el órgano judicial consideró que «sucesos de ese tipo eran ya conocidos por la acusada. El ataque del marido no había sido ni más peligroso ni más enérgico que en anteriores actos de violencia. Los medios de defensa que se encontraban a su disposición habrían bastado para conjurar el peligro, algo que rige tanto más por tratarse de un suceso que tiene lugar entre personas unidas por una estrecha relación personal» 10 . Con este último razonamiento el Tribunal a quo evoca una doctrina bastante polémica que durante años había desarrollado el propio BGH. Nos referimos al reconocimiento por parte de la jurisprudencia alemana de restricciones al derecho de defensa en aquellas agresiones que tienen lugar entre cónyuges 11 . La propia sentencia del Tribunal Supremo Federal que comentamos sintetiza esta doctrina de la siguiente forma: «En determinados casos la jurisprudencia ha exigido al cónyuge, en ataques peligrosos para la vida, la renuncia a un medio de defensa eficaz, pero posiblemente mortal, si de la agresión que se sufre tan sólo han de ser temidas lesiones corporales leves; dependiendo de las circunstancias, en tales casos el agredido debe conformarse con un modo de defenderse menos lesivo, incluso auque la defensa tan sólo encierre una importante probabilidad de neutralizar el ataque» 12 . Con otras palabras, la experiencia previa de la mujer maltratada en las agresiones sufridas por su cónyuge o pareja de hecho, es valorada por la jurisprudencia alemana para limitar y relativizar el carácter necesario de su defensa, especialmente en lo relativo a la peligrosidad de la forma de defenderse o de los instrumentos o armas de los que hace uso la mujer en su comportamiento que resulta ser mortal o Vid. JR, 1985, p. 114 (sin negrita ni cursiva en el original). Para un análisis doctrinal del tema vid. los comentarios a esta sentencia de LOOS: «Zur Einschränkung der Notwehr in Garantenbeziehungen», en NJW, 1985, pp. 859 y ss., y de MONTENBRUCK: «Anmerkung zum BGH Urteil vom 11.1.1984», en JR, 1985, pp. 115 y ss.; vid., asimismo, ENGELS: «Die partielle Ausschluß der Notwehr bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten», en GA, 1982, pp. 109 y ss.; SPENDEL: «Keine Notwehreinschränkung unter Ehegatten. Zum Urteil des BGH vom 11.1.1984», en JZ (1984), pp. 507 y ss.; GEILEN: «Eingeschränkte Notwehr unter Ehegatten?», en JR, 1976, pp. 314 y ss.; MARXEN: «Die Grenzen der Notwehr bei Auseinandersetzungen in der Ehe», en Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenchaften für das Strafrecht, ed. por LÜDERSSEN y SACK, Tomo I, Frankfurt a.M., 1980, pp. 63 y ss.; ZENZ: «Notwehr unter Ehegatten- psychodynamische Aspekte», en íbidem, pp. 77 y ss. 12 Vid. JR, 1985, p. 114. La sentencia contiene referencias jurisprudenciales anteriores que también recogen este criterio restrictivo: vid. las sentencias del BGH de 25 de septiembre de 1974, NJW 1975, p. 62 y de 26 de febrero de 1969, NJW, 1969, p. 802; esta última también publicada en GA, 1969, p. 117. 10 11

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muy lesivo para el maltratador. De este modo, los antecedentes de maltrato, lejos de intervenir favorablemente en la interpretación de los requisitos de la legítima defensa (especialmente en la valoración de la racionalidad del medio de defensa), sirven de base para exigir una renuncia parcial al derecho de defensa imponiendo la necesidad de soportar el riesgo de que, en esa ocasión, la conducta del agresor vaya más lejos que en anteriores ocasiones con resultados 13 . Lo cierto es que, la sentencia que comentamos, resulta finalmente ser muy restrictiva con este planteamiento al considerar que una limitación de esa índole no se plantea en el caso de autos, teniendo en cuenta que la mujer intentaba evitar un hurto, que se encontraba embarazada en el momento de la agresión, que fue golpeada y lanzada contra un mueble de la cocina, que cuando ella cogió el cuchillo lo mostró de forma simplemente amenazadora y que, no obstante, el marido intentó golpearla en la cabeza 14 , que no podía reclamar a tiempo ayuda externa, que del relato de hechos no resulta evidente la posibilidad de recurrir a un medio menos lesivo que pudiera neutralizar el ataque «con una alta probabilidad», que no existían en el relato fáctico puntos de apoyo para entender que una puñalada en la pierna o en el brazo impidiera la continuación de las agresiones y que, más aún, no puede excluirse que el intento de herir al marido en una zona no vital pudiera incrementar su ira y provocar que aquél la agrediera y pegara más enérgicamente 15 . Pero a pesar de tan restrictivos planteamientos, que en algún punto muy concreto también se presentan algo dudosos 16 , lo que puede resultar llamativo –y también preocupante- es que todavía, muy recientemente, el BGH en su sentencia de 18 de abril de 2002 17 no haya negado la existencia de restricciones a la legítima defensa entre cónyuges (dejando la cuestión completamente abierta), 13 Rotunda en este punto es la ya tantas veces citada sentencia: «Sin embargo, la mujer tenía derecho a protegerse y defenderse simultáneamente. Un marido que contrariamente a Derecho ataca con violencia a su mujer embarazada y que, a pesar de la amenaza de ésta de defenderse con un cuchillo en caso necesario, no ceja en la continuación de las agresiones, no puede por principio exigir una “abdicación comprensiva y actuación considerada” de tal naturaleza que haga renunciar a la mujer atacada al resultado de una defensa satisfactoria por el hecho de que ésta pueda conducir a la muerte del marido agresor» (JR, 1985, p. 115). 14 Reproducimos, por expresiva, la afirmación del BGH en este punto: «la amenaza con el cuchillo no fue en sí misma inadecuada si la acusada no confiaba plenamente en su efecto disuasor y contaba con tener que utilizarlo en caso necesario. Al respecto puede quedar abierta la cuestión de si el derecho a la legítima defensa está o no restringida en el ámbito de las estrechas relaciones personales, pero una limitación tan amplia de tal derecho, consistente en que la víctima no pueda ni siquiera intentar evitar un ataque violento amenazando con el cuchillo al agresor, no estaría en ningún caso justificada». 15 Vid. JR, 1985, p. 115. 16 Especialmente en lo relativo a la supuesta imposibilidad de requerir el auxilio del amigo común que se encontraba en la misma vivienda (no se olvide que el maltratador iba desarmado) o en lo que respecta a la exclusión de la viabilidad de inferir puñaladas menos lesivas. 17 Vid. NStZ-RR, 2002, p. 204.

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obviando así el historial de malos tratos que puede dar origen a la salida agresiva mortal por la que en ocasiones optan las mujeres que sufren violencias habituales. No se trata sólo de reclamar a la praxis –que también- una mayor sensibilidad en la materia valorando la especial situación en la que se encuentra el sujeto pasivo de la violencia en estos supuestos sino, al menos, de no tratar a estas víctimas más severamente a como se hace por la jurisprudencia en cualquier otra hipótesis de legítima defensa. En relación con las especialidades que la defensa necesaria parece presentar en estos supuestos, también queremos llamar la atención sobre algunos argumentos a los que la jurisprudencia alemana recurre para negar el carácter necesario de la acción defensiva de la mujer tal y como exige el § 32.2 StGB. En este sentido, el BGH aporta reflexiones de corte victimodogmática en aquellos casos en los que aquélla, voluntariamente, decide continuar la convivencia con su marido o compañero. Y así, se valora en su perjuicio el hecho de que la mujer hubiera logrado separarse con éxito algunas veces de su victimario y que, a pesar de ello, sin mediar violencia o una situación de necesidad, hubiera vuelto voluntariamente a cohabitar con él a pesar de sus malas experiencias pasadas. De este modo, afirma expresamente el Tribunal Supremo Federal, «ella misma ha contribuido a poder ser maltratada corporalmente junto con su hija [...]. Como mínimo, a la mujer le era exigible, ante las primeras señales de una posible escalada de la pelea, abandonar la vivienda con los niños» (sentencia de 18 de abril de 2002) 18 . En cambio, en su resolución de 11 de enero de 1984 19 el BGH no valoró como un elemento relevante la circunstancia de que la mujer decidiera voluntariamente, tras haber abandonado a su marido e hijo, volver a vivir con ellos a las pocas semanas 20 . Básicamente, aunque con la relatividad propia del examen de cada caso concreto, traer a colación en este contexto la contribución del comportamiento de la propia víctima de violencia doméstica como criterio para restringir la viabilidad de la legítima defensa, implica dar por supuesto que la conducta de la mujer maltratada es completamente voluntaria, algo que parece dudoso a la vista de los efectos que son propios del síndrome que sufren este tipo de víctimas. Para terminar con la legítima defensa, únicamente se hace necesario recordar que para la viabilidad de la aplicación del § 32 StGB es necesario que la mujer se enfrente a una agresión real, puesto que el exclusivo temor subjetivo de aquélla de Ibidem. Vid. JR, 1985, p. 113. 20 Acerca de las implicaciones victimodogmáticas de estos casos vid. HILLENKAMP: «In tyrannosviktimodogmatische Bemerkungen zur Tötung des Familientyrannen», en Festschrift für Koichi Miyazawa, ed. por KÜHNE, Baden-Baden, 1995, pp. 141 y ss. 18 19

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sufrir en breve un ataque no fundamenta por sí mismo el surgimiento de tal causa de justificación 21 . III. La legítima defensa putativa y su reconducción a través del error en algunos de estos casos En relación con el error sobre los presupuestos fácticos de la legítima defensa, merece destacarse el caso resuelto por la sentencia del BGH de 12 de marzo de 1987 22 . Resumidamente, los hechos enjuiciados por dicha resolución eran los siguientes: Desde hace tiempo la acusada sufría un trato insensible por parte de su marido, siendo objeto de numerosos tormentos, humillaciones, insultos y golpes. Esta situación condujo a la mujer a tomar la decisión de separarse de su esposo, buscando con tal propósito el asesoramiento de un abogado. El día que el hombre tuvo conocimiento de las intenciones de su pareja, le insultó y le dijo que iba a tirotear a todos (ambos tenían, también, hijos comunes), poniéndose acto seguido a buscar una pistola de su propiedad que no pudo encontrar porque la mujer consiguió coger inadvertidamente el arma de fuego del armario en el que ésta se encontraba, escondiéndola en el bolsillo del mono que llevaba puesto. Ella le suplicó que fuera razonable, que la escuchara, y que asumía toda la culpabilidad por lo que pasaba. Él le replicó que si se separaban, qué iban a hacer con las antigüedades, la ropa y las joyas que poseían, a lo que ella contestó que podían dividirlas. En ese momento, la discusión fue interrumpida por el llanto irrumpido por su hija más pequeña que dormía en la planta de arriba. En ese momento el esposo se tranquilizó de repente y dijo que bien, que podrían dividir las cosas, pero que iba a acabar con todo empezando con el bebé de arriba. Acto seguido el hombre salió de la casa y la acusada escuchó la puerta de cuarto de la calefacción, a la vez que oía a su marido gritar: “dónde está, dónde está”. La mujer supuso que éste buscaba el hacha para matarla a ella y a los hijos y, para evitar el ataque que ella presumía iba a producirse por parte del mismo, cogió la pistola –que estaba cargadadel bolsillo de su mono, le quitó el seguro, tiró del cañón hacia atrás y se apostó en el vestíbulo de la vivienda que se encontraba a una distancia de dos a tres metros de la puerta de entrada de la casa cuya visión quedaba, desde ese lugar, en semipenumbra. Cuando el marido atravesó la puerta gritando algo que la mujer no pudo recordar, dirigió la pistola hacia el Sentencia del BGH de 18 de abril de 2002 (NStZ-RR, 2002, p. 203). NStZ, 1987, p. 322. Sobre este tema puede consultarse también la sentencia del BGH de 5 de julio de 1983, NStZ, 1983, p. 500. 21 22

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mismo, cerró los ojos y realizó cuatro disparos seguidos que le alcanzaron de lleno y que le originaron heridas tan graves que le produjeron la muerte en poco tiempo. Cuando el marido yacía en el suelo, la mujer comprobó que no portaba consigo hacha alguna. El LG Detmold condenó a la acusada por un homicidio imprudente, a una pena de dos años de prisión cuya ejecución fue suspendida condicionalmente. El BGH anula la sentencia de instancia y censura la calificación realizada por el órgnao judicial de instancia que obedecía a la estimación de un error vencible sobre los presupuestos objetivos de la legítima defensa, aplicando el § 16.1 StGB que conduce a la punición de la conducta a título de negligencia. De los argumentos que suministra el BGH en su sentencia pueden ponerse de relieve los siguientes: en primer lugar, el Tribunal se reafirma en su doctrina sobre la legítima defensa putativa en el sentido de que «también en la aceptación errónea de un ataque inminente el autor no puede más de lo que el agente hace en una legítima defensa real». Este argumento conduce inmediatamente al segundo, esto es, que también en este tipo de errores «el marco de la defensa necesaria se determina a través de la fuerza y peligrosidad del agresor, así como por medio de las posibilidades de defensa del agredido». Sobre estas premisas, el BGH añade, ya en más estrecha relación con los hechos que enjuicia, que la utilización de un arma de fuego que pone en peligro la vida de las personas no es, en sí misma, inadmisible como medio de defensa, pero considera que «sólo puede ser el último medio de defensa». Por regla general, continúa la sentencia, es como mínimo exigible al agredido que amenace al agresor con el uso del arma 23 . Si ello no fuera suficiente, y siempre que sea posible, deberá hacer un uso menos peligroso del arma de fuego. En este sentido se plantea la realización de disparos de advertencia que, de no ser disuasorios, pueden dirigirse a las piernas del sujeto para poder disminuir su capacidad agresiva 24 . De este modo, el BGH reprocha al Tribunal a 23 Digna de mención es la importancia que el BGH otorga en la sentencia de 11 de enero de 1984 (JR 1985, p. 113) a la amenaza previa de la mujer a su marido como medio de evitar la continuación de la agresión por parte del mismo. En cambio, con un criterio sustancialmente diverso, dicho Tribunal ha sostenido que conocer el carácter agresivo y violento de la víctima, así como la previsión de una escalada de los acontecimientos constituye un elemento que juega en contra de la mujer que, a pesar de anteriores experiencias, no sólo no abandona el día de autos el domicilio común con sus hijos, sino que se presenta ante él portando un cuchillo cuya visión hace que el marido incremente su ira y que, lejos de amedrentarse, haga que se crezca en su conducta violenta intentando hacer frente a la agresión de la mujer (sentencia de 18 de abril de 2002, NStZ-RR, 2002, p. 204). 24 Por el contrario, la sentencia del BGH de 11 de enero de 1984 (JR, 1985, p. 113) no excluía que el apuñalamiento del agresor en zonas no vitales como las piernas o el cuerpo no excluía la posibilidad de que el marido se enfuereciera aún más intensificando la violencia del ataque.

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quo la asuencia de actuaciones dirigidas a indagar si la mujer no tenía a su disposición otros medios de defensa menos lesivos, se cuestiona por qué no obstaculizó la vuelta de su marido a la casa cerrando la puerta de entrada o echando la llave de ésta, por qué no llamó a la policía como medio para intentar calmar a su marido ante la inminente llegada de las autoridades 25 . Asimismo, el BGH se pregunta por qué la acusada se situó sólo a una distancia de tres metros de la puerta de entrada, cuando de haberse apostado más lejos –la longitud del vestíbulo lo permitía- podría haber lanzado gritos y disparos de advertencia sin peligro para su propia vida. Se comprueba, por tanto, que la jurisprudencia alemana, en el marco de la discusión sobre el juego de la legítima defensa putativa en estos casos, se centra esencialmente en trasladar los criterios elaborados para las hipótesis de defensa necesaria real, dedicando especial atención a la racionalidad del medio empleado por quien cree estar actuando amparado por dicha causa de justificación. Sucintamente querríamos apuntar al respecto que, probablemente, el centro de gravedad de los argumentos debería, más bien, centrarse en la venciblidad o no del error, basándose en el análisis los indicios –bastante razonables, a nuestro juicio en el caso expuesto- que existían a favor de que el sujeto iba a desarrollar una conducta inmediatamente peligrosa para la vida de la mujer y, probablemente también, para la de sus propios hijos (los hechos probados relatan que el marido buscó infructuosamente el arma de fuego y que, por su comportamiento posterior, era lógico pensar que volvía a la casa armado con el hacha). Asimismo, la exigibilidad de una alta precisión en disparos disuasorios o menos lesivos, parece presuponer un conocimiento exacto del uso de armas de fuego (recuérdese, sin embargo, que la mujer cierra los ojos al disparar el arma) y, sobre todo, orilla las circunstancias de extraordinaria tensión en las que suelen suceder este tipo de acontecimientos y en las que resulta decisivo el análisis del estado de exaltación (miedo, pánico, terror 26 ) de la víctima y de los efectos que eventualmente puede padecer a causa del síndrome de la mujer maltratada. Éstos son, sin duda, En cambio, tal argumento contrasta con el empleado por el BGH en la resolución citada en la nota anterior, en la que no consideró factible que, frente a una agresión sin armas ni objetos peligrosos por parte del marido, la mujer pidiera auxilio a un amigo común que se encontraba en el comedor de la vivienda viendo la televisión y que minutos antes había terciado en la contienda familiar. 26 El BGH afirma que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio, cabe deducir que la acusada «no perdió la cabeza» y que aunque se condujo «con un gran miedo, no lo fue en la extensión suficiente como para no poder pensar con claridad ni darse cuenta de la situación. Se hizo cargo de ésta de un modo sensato. Tuvo tiempo de quitar el seguro a la pistola y de hacer retroceder el cañón...». Estos argumentos son considerados decisivos por el Tribunal para desestimar un error sobre el carácter necesario de la acción defensiva que habría hecho decaer el dolo de la acción de la autora. Vid. NStZ (1987), pp. 322-323. 25

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elementos que deberían incidir en una mayor flexibilidad a la hora de sentar parámetros que midan la racionalidad del medio empleado en la defensa (real o supuesta). IV. El error de prohibición y el estado de necesidad disculpante Aunque fuera ya del ámbito de la legítima defensa putativa, no queríamos dejar de apuntar el dato de que la sentencia del BGH de 12 de marzo de 1987, principal objeto de comentario en el epígrafe anterior, abre también una tímida puerta a la posibilidad de estimar la concurrencia de un error de prohibición (§ 17 StGB) si la mujer hubiera creído que la norma le habilitaba para realizar disparos que posiblmente pudieran matar al supuesto agresor, no obstante la existencia de medios menos lesivos a su disposición; esta última circunstancia, sin embargo, haría que el error hubiera sido calificable de vencible y, por tanto, ante las circunstancias del hecho, considerado irrelevante 27 . La búsqueda de un pronunciamiento del BGH abiertamente favorable a estimar la eficacia de un estado de necesidad disculpante requiere remontarse a la sentencia de 12 de julio de 1966 28 . Aunque más alejada en el tiempo, creemos que esta decisión posee una notable importancia en la medida en que para fundamentar la aplicación del antiguo § 54 StGB (actual § 35 StGB, tras la Reforma de la Parte General del texto punitivo alemán operada en el año 1975) el Tribunal Supremo Federal recurre a las insuficiencias institucionales detectadas para impedir que la víctima mortal maltratara y tiranizara a su familia. En el caso enjuiciado por la resolución mencionada, tras el tristemente habitual cuadro de violencias que se esconde tras estos supuestos, la mujer y la hijastra del fallecido causaron su muerte a través de los distintos golpes que le propinaron con una sartén en la cabeza. El Tribunal de instancia consideró que no era posible apreciar el estado de necesidad disculpante «por faltar el requisito legal de que la situación de necesidad no pueda ser eliminada de otro modo» 29 . Por el contrario, el BGH consideró que, en relación con la actuación de la menor, podía considerarse que su hecho antijurídico era disculpable por carecer de ninguna otra opción para rescatar a su madre y al resto 27 Téngase en cuenta que, de acuerdo con el § 17 StGB, y a diferencia del art. 14.3 CP español, el error vencible de prohibición da lugar sólo a una atenuación facultativa de la pena (vid. § 17 StGB in fine). 28 NJW, 1966, p. 1824. También la doctrina alemana tiende a encuadrar las casos del «Haustyrann» dentro del estado de necesidad disculpante, por estimar que en este tipo de comportamientos concurre un peligro permanente para la vida o el cuerpo de la persona; vid., por todos, JESCHECK/WEIGEND: Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducido por OLMEDO CARDENETE, Granada, 2002, § 44, antes del I, I.2.; ROXIN: Strafrecht. AT, Bd. I, 3. Auflage, München, 1997, § 22 nº 17. 29 Aunque las penas que impuso el Tribunal a quo fueron bastante leves: condenó a la mujer por un delito de homicidio a dos años y medio de prisión y a la hijastra a un año de internamiento juvenil que en parte fue suspendido condicionalmente.

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de sus parientes de un peligro actual para su integridad corporal. La menor ya había hablado con la madre y no obtuvo de ella ayuda de ningún tipo al respecto, por ser ésta de carácter débil, encontrarse desmoralizada y tratarse de una persona en sí misma desamparada. Pero es que, además, señaló textualmente que «las autoridades, a pesar de estar enteradas, tal y como se evidenció, no intervinieron enérgicamente no obstante tener conocimiento del actuar peligroso y del comportamiento inhumano» del sujeto 30 . Este último argumento puede adquirir especial trascendencia para una más adecuada valoración de los casos, afortunadamente cada vez menos frecuentes, en los que las autoridades policiales, judiciales o del Ministerio Fiscal, no atienden debidamente las solicitudes de auxilio de la víctima expresadas a través de la acumulación de denuncias contra su presunto agresor. En relación con la mujer del fallecido, también el Tribunal consideró viable el estado de necesidad disculpante al señalar que aunque «la separación matrimonial o el internamiento del hombre a causa de su adicción a la bebida» eran salidas posibles y menos traumáticas a la situación de necesidad a la que se enfrentaba, «con ello se le exige, hasta el eventual resultado de esas medidas, tener que seguir soportando el trato inhumano de su marido» 31 . En similares términos se pronunció también la sentencia del BGH de 1 de junio de 1965 32 . En primera instancia el LG estimó que no procedía la disculpa de la autora, tanto por no encontrarse la acusada en una situación de peligro actual 33 , como por no haber evitado la situación de necesidad requieriendo el auxilio de la policía o rompiendo con la comunidad doméstica que la acusada mantenía con su marido 34 . En cambio, el BGH estimó que para la apreciación del peligro actual para la integridad corporal existe «cuando el amenazado debe temer el padecimiento del mal que se cierne sobre su cuerpo si no adopta lo antes posible medidas de defensa o se somete a la voluntad de quien le amenaza». Por lo demás, el Tribunal sostiene NJW, 1966, p. 1824 (sin cursiva en el original). Ibidem, p. 1825 (sin cursiva en el original). 32 GA, 1967, p. 113. Existen referencias jurisprudenciales anteriores del RG en torno al estado de necesidad disculpante y su aplicabilidad a los casos del «Haustyrann»; vid. las sentencias de 13 de noviembre de 1933, JW, 1934, p. 422, de 3 de marzo de 1930, JW, 1930, p. 2958 (con comentario de PFEIFFENBERGER en íbidem) y de 12 de julio de 1926, RGSt, 60, 318. 33 Obsérvese que, como con razón apunta RENGIER, mientras que para la legítima defensa (§ 32 StGB) la norma penal exige un «ataque actual», en cambio, para el estado de necesidad (justificante, § 34 StGB, o disculpante, § 35 StGB) sólo se requiere la presencia de un «peligro actual», vid. «Anmerkung zum BGH Urteil vom 2.8.1983», en NStZ (1983), p. 22. 34 Los antecedentes de hecho de la sentencia revelaron que el marido de la acusada la forzaba, por medio de amenazas de pegarle y echarle de la casa, a mantener frecuentes relaciones sexuales con su hijo de doce o trece años. 30 31

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que no toda medida cuya adopción que se tenga por posible para evitar la situación de necesidad excluye obligatoriamente la disculpa de la autora, sino tan sólo aquella que, de acuerdo con las circunstancias suministradas por el caso concreto, le sea exigible a aquélla. De ahí que el BGH reproche al Tribunal a quo no haber indagado sobre si le fue o no exigible acudir a la policía o abandonar la casa separándose de su marido. Es más, respecto a esta última posibilidad, la sentencia argumenta incisivamente que el LG pasó por alto que «precisamente la mujer temía “ser expulsada de la casa” por su marido si rechazaba sus deseos; al respecto es evidente que su miedo se basaba en dejar a su hijo y a su, entonces, hija menor de edad en manos del padre y completamente desprotegidos». El recurso a este tipo de argumentos para la resolución de estos casos, con ser extraordinariamente importante, no deja de plantear a nuestro juicio notables inconvenientes puesto que suponen la integración en el juicio sobre la inevitabilidad de la situación de necesidad de elementos que escapan al control de la voluntad del autor. Por muy graves que, en ocasiones, pueda ser la pasividad o la descoordinación del sistema penal en su conjunto (policías, funcionarios de Justicia, Fiscales, Jueces o Magistrados), las insuficiencias institucionales no pueden servir de fundamento, por sí mismas, para disculpar una salida trágica – como lo es también la muerte del maltratador- que en el caso concreto pueda ser evitada de un modo menos gravoso para la comunidad jurídica. Por lo demás, la generalización de absoluciones de este tipo podría comportar el inconveniente político-criminal añadido de desincentivar a las víctimas de violencia doméstica a romper cuanto antes con la situación que soportan, mediante el recurso al auxilio de las distintas autoridades implicadas en la lucha contra la violencia doméstica, al poder considerar como como una salida factible la solución sangrienta de su conflicto familiar o parafamiliar. Finalmente, y fuera ya del ámbito de discusión del estado de necesidad, sólo nos resta añadir que tanto la gravedad objetiva de la conducta desarrollada por la mujer frente a su maltratador como, también, el comportamiento postdelictivo de la mujer son elementos que han jugado en contra de beneficiar a ésta. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de 18 de abril de 2002 35 entendió que el número de puñaladas 36 , así como las actuaciones dirigidas a una cautelosa y eficaz

NStZ-RR, 2002, p. 204. Según el relato de hechos, la mujer le propinó a su marido tres puñaladas en la parte izquierda del pecho (una de ellas alcanzándole el corazón), otras cuatro más en la espalda cuando aquél se levantó del sofá en dirección a su hija y, finalmente, tras andar unos pasos tambaleándose por el pasillo y caer al suelo, le infirió otras 44 puñaladas hasta que la víctima dejó de moverse. 35 36

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eliminación de las huellas del delito y del cadáver 37 son «posibles indicios a favor de un homicidio ejecutado por la acusada con premeditación y sangre fría». Sin embargo, tales elementos tampoco pueden resultar decisivos para la resolución de estos casos pues, en primer lugar, la extraordinaria violencia de la mujer puede evidenciar un exceso en la legítima defensa producido por miedo (§ 33 StGB) o el padecimiento de un arrebato lo suficientemente intenso como para poner de manifiesto una disminución de la capacidad de culpabilidad de aquélla. Y, en segundo lugar, los actos que buscan la autoimpunidad pueden obedecer a un simple desconocimiento del contenido de la norma prohibitiva o de las posibilidades de defensa jurídica que ofrece el caso concreto. V. Reflexión final Como habrá podido comprobarse a lo largo de la descripción del relato fáctico de las distintas resoluciones analizadas, no resulta nada fácil conseguir un tratamiendo adecuado de estos casos. Desde luego que, como se ha evidenciado, son varios los institutos jurídicos que pueden concurrir a una búsqueda de una solución que, simultáneamente, sea técnicamente correcta y materialmente justa ante las especiales circunstancias que suelen acompañar a las víctimas de violencia doméstica. No cabe duda que el panorama en la jurisprudencia alemana es mucho más abierto que en la española 38 , claramente mucho más restrictiva, aunque también debe reconocerse la creciente sensibilidad de la praxis de nuestro país hacia las especialidades que presentan estos casos y, particularmente, con el padecimiento del síndrome de estrés postraumático que con frecuencia padecen las víctimas de malos tratos 39 . Con todo, la defensa jurídica de estas últimas está necesitada de la búsqueda de nuevos caminos como los que ya han sido abordados en el país germano y que en España son ya objeto de atención doctrinal. Esto no significa, ni mucho menos, que postulemos generalizadamente la impunidad para todos estos supuestos, pues lógicamente la solución dogmática más correcta y, a la vez, más ecuánime, depende en gran medida de las circunstancias del caso concreto. A veces, como ya ocurrido aquí con algún caso famoso, el obligado respeto al principio de legalidad y la necesidad de respetar los requisitos y estructura de las causas de exención y atenuación del Derecho español conducen a que, finalmente, deba recurrirse al indulto total o parcial como medida que haga 37 En el caso que comentamos, la acusada y su hija llevaron el cadáver a la bañera y limpiaron las huellas de sangre producidas por las puñaladas. Ambas se prometieron recíprocamente no denunciar los hechos y en los días siguientes envolvieron el cadáver y lo trasladaron en coche hasta un bosque donde lo entregaron. El apuñalamiento sucedió el 15 de mayo de 2000 y los hechos permanecieron ocultos hasta comienzos del mes de enero de 2001. 38 Al respecto, vid. los trabajos elaborados por la Ciencia penal española citados supra en la nota a pie nº 1. 39 Detalladamente al respecto JIMÉNEZ DÍAZ: «Mujer víctima de violencia doméstica...», cit., pp. 289 y ss.

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valer la creciente sensibilidad social hacia estos casos. Habrá, como es lógico, comportamientos que merezcan ser punibles, pero también existirán otros que no. De ahí que el principal objetivo de este trabajo sea intentar hacer ver a nuestros operadores jurídicos que existen todavía algunas vías inexploradas dignas de una atenta reflexión que en otros países de nuestra cultura jurídica ya son objeto de consideración.

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Realidades y excepciones en la propuesta de penas trascendentales Alejandro PANDURO REYES SUMARIO: I. Planteamiento. II. Aspectos funcionales en la aplicación de la pena. III. Expectativas y controversias generadas con la propuesta de penas trascendentales. IV. Conclusiones. V. Referencias.

I. Planteamiento La represión de los delitos mediante el proceso y su posterior ejecución de penas es una función básica del derecho penal. A su vez, la interpretación de realidades mediante el derecho positivo implica objetividad en las necesidades de regulación. En esta ocasión se exponen algunos criterios fundamentales que deben incluirse en la justificación de las penas para aquellos delitos que dañan gravemente el interés social. La prisión vitalicia y la pena de muerte son ideas dentro de una crítica abierta a un sistema de seguridad con bajos niveles de viabilidad, sin embargo, la ausencia de verdaderas estrategias de integración permite que las soluciones se aproximen con una fuerte tendencia de irrealidad. La apertura política y la implícita necesidad de difusión legislativa hacen que estas propuestas generen polémica y controversia, lo cual no contribuye a legitimar la facultad que tiene el Estado de aplicar el poder punitivo. II. Aspectos funcionales en la aplicación de la pena

1. Principios penales y política criminal Para entender la aplicación de la pena dentro del derecho penal, existen algunas cuestiones fundamentales. Por ejemplo, se recurre a los principios penales que permiten establecer límites para la aplicación del derecho penal. 1 Éstos siguen estrategias de interpretación de acuerdo a los criterios desarrollados por la dogmática penal, la cual, según Claus Roxín, es una disciplina que

estudia la interpretación, sistematización, y elaboración de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del derecho penal. 2 Olga Sánchez expone que en el análisis

Calderón Cerezo y Choclán Montalvo describen su postura: Los principios penales tienen por objeto el establecimiento de límites al empleo de la potestad punitiva, protegiendo así al ciudadano de una intervención arbitraria o excesiva del Estado. Así, el principio de legalidad pretende contribuir a la seguridad jurídica y viene impuesto por la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Por su parte, los principios de intervención mínima y de culpabilidad ponen límites a una reacción penal no proporcionada con la finalidad de defensa del orden social que se pretende con el instrumento punitivo. Cfr. Calderón Cerezo, Ángel y Choclán Montalvo, José Antonio, Derecho penal. Parte general, T. I, Barcelona, ed. Bosch, 1999, p. 46. 2 Véase: Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal. Parte general (conceptos, principios y fundamentos del derecho penal mexicano conforme a la teoría del delito funcionalista social), 2ª edición, México, ed. Porrúa- UNAM, 2004, p. 34. 1

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dogmático del derecho penal es constante la referencia a principios como el de legalidad, el principio de utilidad y de intervención mínima, el principio de humanidad de las penas, el de proporcionalidad, de resocialización, entre otros; además, se indica que en ocasiones el término principio hace referencia a los fines del derecho penal entendiéndose como una obligación de perseguir determinados fines, como normas programáticas. 3 En el mismo sentido, para ordenar los criterios dogmáticos dentro de la ley penal es necesario establecer qué se va a tratar y los medios para conseguirlo, lo cual se espera cumplir con la denominada política criminal, entendida como la selección de bienes que deben tutelarse jurídicopenalmente y las estrategias para hacer efectiva esa tutela. 4 Las características de la política criminal consisten en analizar las circunstancias materiales que necesitan ser tratadas mediante una legislación o un procedimiento específico, ya que de acuerdo al principio de legalidad, cualquier tendencia debe establecerse en la legislación para cumplir, además, con el principio de seguridad jurídica. Sobre la relación entre la política criminal y la norma, Bernd Schünemann afirma: existen finalidades del pragmatismo radical que no dan paso a estrategias de política

criminal y atienden solo a la literalidad de la ley; mientras por otro lado, hay finalidades político criminales que inspiran la actuación de las instituciones donde se otorgan márgenes de discrecionalidad. 5 La relación entre la ley y las finalidades de regulación establece las bases para

la relación entre derecho penal y proceso, donde se busca la proporcionalidad tanto en la tipificación de las conductas delictivas como en su persecución mediante las funciones del sistema

3 Olga Sánchez expresa el sentido axiológico presentado como norma fundamental de los principios, por lo cual: los principios son normas que dotan de identidad sustancia a esta rama del ordenamiento jurídico… Como la ratio legis de las normas que configuran distintos tipos penales. Así sucede cuando los penalistas utilizan el término principio para referirse a los valores superiores del ordenamiento jurídico y a sus concreciones normativas… Más propiamente se recurre a los principios para referirse a ellos como normas generales que inspiran el ordenamiento jurídico. Son los principios informadores que ejercen un indudable influjo en la regulación del ámbito jurídico- penal, condicionando su propio contenido material. Sobre estos principios se asienta la construcción dogmática del derecho penal ya que se hace uso de la doctrina para señalar las características esenciales del derecho penal… Los principios son, entonces, los presupuestos formales y materiales de las normas que determinan los delitos y las penas que, a su vez, son presentadas como componentes y consecuencias de esos principios. Cfr. Sánchez Martínez, Olga, Los Principios en el derecho y la dogmática penal, Madrid, ed. Universidad Carlos III de Madrid- Dykinson, 2004, pp. 58 y 61. 4 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de derecho penal. Parte general, México, ed. Cárdenas editor, 1998, p. 88. Por otra parte véase la postura de Díaz Aranda: observación de la realidad y su análisis, a raíz de postulados básicos del derecho penal como los principios de humanización, de resocialización, legalidad, entre otros, incluyendo el estudio de mecanismos formales e informales para combatir el fenómeno delictivo. Véase: Díaz Aranda, Enrique, op.cit., nota 2, p 40; finalmente se considera también como la obtención y realización de concepciones de orden en la lucha contra la delincuencia. Cfr. Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte General, T. I, Buenos Aires, ed. Astrea, 1994, p 51. 5 Cfr. Schünemann, Bernd: “La política criminal y el sistema de derecho penal”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo XLIV, 1991, Madrid, ed. Ministerio de Justicia, p. 693.

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penal, 6 donde es básico el uso de la pena como medio para cumplir con lo establecido en la política criminal.

2. Racionalidad de la pena y necesidad del castigo Aplicar el poder punitivo del Estado implica diversas consecuencias para la legitimidad del derecho penal, así, el recurso de la pena debe ser una salida aplicable si previamente se plantearon otras alternativas para atender las disfunciones del sistema social. 7 Estas alternativas se presentan en la medida que concurre el desarrollo de varias disciplinas con vinculación entre sus funciones, por ejemplo, la introducción de las medidas de seguridad como forma de alternar la pena surge a partir de investigaciones criminológicas que motivan un cambio en la política criminal y en el proceso. 8 La criminología justifica nuevas formas de tratar al delincuente, sea mediante la pena o alguna alternativa eficiente de la misma. Ambas (criminología y política criminal) cuentan con planes de trabajo que coinciden en determinados momentos, tal como lo comenta la profesora Rosemary Barberet: “Dentro de la función de investigar todo lo relacionado con la criminalidad, la investigación criminológica es útil para la política criminal en que: a) Puede informar acerca de políticas criminales de prevención de la delincuencia, ahorrando así fondos públicos y privados que se gastan en vigilar, detener, procesar y encarcelar; b) Puede informar acerca de políticas criminales de planificación de programas de intervención; c) Puede informar acerca de la eficacia de las medidas penales basadas en la prevención general y especial; d) puede informar acerca de las políticas que puedan reducir, si no la delincuencia propiamente dicha, los efectos nocivos de la misma; e) Puede informar acerca de políticas penitenciaras; f) puede suministrar al legislador los datos empíricos 6 Eugenio Zaffaroni expone: En un derecho penal más republicano, las infracciones no son signos sino lesiones a derechos o bienes jurídicos, que conllevan un mal en sí mismas. Por ello, es necesario saber qué es lo que se imputa al sujeto y debatir entre las partes las pruebas al respecto. Esto requiere que las funciones procesales se separen nítidamente y que la materia de acusación quede bien determinada antes del debate o juicio. De allí las bases del sistema acusatorio, que es la manifestación procesal del derecho penal liberal o de garantías. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Proceso penal y derechos humanos: códigos, principios y realidad”, en Zaffaroni, Eugenio Raúl (coord.), El proceso penal. Sistema penal y derechos humanos, México, ed. Porrúa- Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), 2000, pp. 6- 8. 7 Alessandro Baratta expone este criterio a partir de la denominada criminología crítica: La línea fundamental de una política criminal alternativa se orienta hacía la perspectiva de la máxima contracción y, en el límite de la superación del sistema penal, que se ha venido configurando al mismo paso del desarrollo de la sociedad capitalista, como un sistema cada vez más capilar y totalizador de control de la desviación mediante instrumentos gestados por una autoridad superior y distante de las clases obreras, las cuales, por sobre todo, este aparato represivo ejerce su propia acción. Véase: Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, 5ª edición, Trad. Álvaro Bunster, México, ed. Siglo XXI editores, 1998, p. 209. 8 Cfr. Díaz Aranda, Enrique, op. cit., nota 2, p. 69.

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necesarios para tomar decisiones criminalizadoras o descriminalizadoras con conocimiento de causa.” 9 Vincular disciplinas con el objetivo de adecuar la norma a las finalidades del derecho penal es una característica que debe estar orientada a la tarea legislativa. Al lado de ello, una serie de corrientes que tienden hacia la abolición o atenuación en las funciones del derecho penal se presenta constantemente en el discurso legislativo como una opción de apertura del sistema penal. Estas consideraciones dogmáticas mantienen como excepción al seguimiento total de las conductas punibles, es decir, atender mediante la legislación (penal y procesal) toda lesión al bien jurídico sin importar los niveles de proporcionalidad y pertinencia que tenga el Estado en ello. 10 Pese a esto, es imposible que el derecho penal se desvincule totalmente de la sociedad ya que éste forma parte fundamental de su control, sino al contrario, su presencia debe ir encaminada hacia una función más pertinente y valorativa del bien jurídico particular que verdaderamente representa una lesión al sistema social. 11 En este sentido, Claus Roxín expresa: “A través del principio de subsidiariedad se abre un ámbito de despenalización. Este principio se fundamenta en la idea de que el derecho penal solo puede ser la ultima ratio de la política social merced a su, por autonomasia, carácter aflictivo. Esto significa que sólo debería conminarse bajo pena una conducta socialmente lesiva allí donde la superación de la perturbación social no se puede alcanzar con otro medios extrapenales de mayor injerencia… Para el derecho penal del futuro todavía se abre aquí —sobre todo en numerosas leyes penales especiales— un amplío campo de despenalización." 12 Entender la cultura del castigo implica abordar una aproximación conceptual sobre el primer término, pues se entiende como aquellos conceptos y valores, categorías y distinciones, marcos de

ideas y sistemas de creencias que los humanos usan para construir su mundo y representarlo de manera ordenada y significativa. Ésta es la razón por la cual los patrones culturales estructuran las formas en que se concibe a los criminales y se clasifican perspectivas sobre las motivaciones de

9 Véase. Barberet, Rosemary, “La investigación criminológica y la política criminal”, Revista de derecho penal y criminología, 2ª época, Número 5, 2000, ed. Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, p. 224. 10 Al respecto, Schünemann agrega que, el seguimiento de la teoría del bien jurídico: no solo dificulta y en parte imposibilita una persecución penal efectiva de las modernas formas de criminalidad, sino porque también destruye simultáneamente la legitimidad de la persecución penal también de la criminalidad clásica. Cfr. Schünemann, Bernd, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico- penal alemana, Trad. Manuel Cancio Meliá, Bogotá, ed. Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 38. 11 Cfr. Schünemann, Bernd, op. cit., nota 5, p. 18. 12 Véase: Roxín, Claus, “Tiene futuro el Derecho penal”, Revista del Poder Judicial, número 49, 1998, Madrid, pp. 381 y 382.

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diversos casos. 13 Un aspecto necesario para comprender la utilidad de la pena respecto a las funciones del sistema penal es el tema de la prisión. La crítica hacia el sistema penitenciario tiene bastante difusión, tanto de su fallida política de rehabilitación como de los inconvenientes institucionales que genera en un sistema de seguridad pública y justicia penal. También es común la idea acerca de las desventajas culturales y económicas que tienen los integrantes de la población carcelaria, 14 lo que motiva la búsqueda de alternativas al sistema penitenciario —y al sistema penal en conjunto— mediante diversos mecanismos de alternancia en la aplicación de penas. 15 Por lo anterior, ¿Cuál es la relevancia del hecho de castigar? Simplemente representa una estrategia de difusión del control social, pues el sistema penal es un sitio donde se afrontan decisiones fundamentales ya que el Estado dispone sobre la libertad individual, entendida como un valor o bien jurídico fundamental. 16 Según Michel Foucault, para establecer un catalogo de penas y que estas puedan funcionar, es necesario eliminar cualquier tendencia de arbitrariedad y lograr difundir la idea de que son mayores las consecuencias que los placeres generados por el

Un análisis de la forma en que culturalmente se entiende el castigo —así como sus necesidades— establece: Las leyes e instituciones penales siempre se proponen, analizan, legislan y funcionan dentro de códigos culturales definidos. Están enmarcadas en lenguajes, discursos y sistemas de signos que encarnan significados culturales determinados, distinciones y sentimientos que es preciso interpretar y entender si queremos comprender el significado social y los motivos del castigo. Aun cuando deseáramos argumentar que los intereses económicos o políticos conforman las determinantes primordiales dela política penal, esos intereses necesariamente deben funcionar por medio de leyes, los lenguajes institucionales y las categorías penales que enmarcan las acciones penales y organizan su funcionamiento. Cfr. Garland, David, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, Trad. Berta Ruiz, México, ed. Siglo XXI editores, 1999, pp. 229 y 233. 14 Véase: Baratta, Alessandro, op. cit., nota 7, pp. 106- 107. 15 Sobre ello trata Elena Larrauri, comentando lo siguiente: Los criminólogos abolicionistas no estaban demasiado interesados en discutir alternativas a la cárcel sino alternativas al conjunto del sistema penal. Lo que había sucedido con las alternativas era de esperar; en tanto la cárcel no sea abolida, las alternativas tendrán a convertirse en añadidos de ésta, deberán cumplir el mismo cometido de la cárcel —disciplinar a la gente en la moralidad convencional dominante; repetirán sus estructuras— y reproducirán sus errores: estigmatizarán al ofensor sin dar una salida a la víctima. Ello comportó que el debate a la cárcel se ampliara, la cuestión no estriba en buscar castigos alternativos, sino alternativas al castigo, o dicho de otro modo, se trata de encontrar medios alternativos de resolver los conflictos sociales, de los cuales el delito, es uno de ellos. Cfr. Larraurui, Elena, La herencia de la criminología crítica, 2ª edición, México, ed. Siglo XXI editores, 1992, p. 213. 16 Véase: Garland, David, op. cit., nota 13, p. 318; en el mismo sentido, Ontiveros y Peláez afirman: Al hablar de la consideración principal del derecho penal en el combate a la delincuencia se comenta lo siguiente: Esto explica la falacia por la que se pretende resolver el problema de los altos niveles de inseguridad ciudadana a través de la intervención cada vez mayor y cada vez más dura, de las instituciones policiales y de procuración e impartición de justicia. Debiera recordarse que el derecho penal no es sino la ultima opción a la que el estado puede — hablando de un Estado parcialmente democrático— acudir para resolver conflictos sociales, pues se trata de violencia institucionalizada y medianamente legitima. Véase: Peláez Ferrusca, Mercedes y Ontiveros Alonso, Miguel, “¿Qué debemos entender por procurar justicia?”, Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, núm. 8, Octubre-Diciembre de 2003, p. 184. 13

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delito, 17 por tanto, en la medida que se logre una aplicación del castigo basada en el equilibrio de estos factores se incrementa la legitimidad del sistema de justicia penal y con ello los niveles de gobernabilidad que necesita el Estado. 18 Las características que se han descrito son fundamentales al momento de estructurar cualquier reforma a la legislación penal que sea coherente con el Estado Constitucional de derecho. Esa es la razón por la cual en el siguiente apartado se describen las expectativas generadas por las iniciativas que esperan la implementación de la pena de muerte y la prisión vitalicia, las cuales, consisten en la disuasión del castigo dentro de la misma funcionalidad de la pena. Tanto los principios penales, la política criminal, así como la vinculación entre varias disciplinas que estudian el fenómeno delictivo deben materializarse en legislaciones que se orienten hacia la solución de las problemáticas planteadas sobre incidencia delictiva. De esta manera, cualquier iniciativa que procure un cambio en el actual sistema penal debe contener un análisis más centrado del problema a tratar, procurando el respeto de los derecho humanos y las garantías fundamentales que establece las ideas contemporáneas de constitución, Estado 19 y ley penal. III. Expectativas y controversias generadas con la propuesta de penas trascendentales

1. Principales expectativas y controversias Independientemente de las ideologías que sustentan las propuestas sobre pena de muerte y tiempos de prisión en forma vitalicia, se procurará agrupar los argumentos principales de éstas, haciéndose a la vez un comparativo con los aspectos tratados en el primer apartado. De manera general, la pretensión por implementar penas más represivas surge como una estrategia para abordar los problemas generados por la criminalidad organizada. Cfr. Foucault, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Trad. Aurelio Garzón, 29ª edición, México, ed. Siglo XXI editores, 1999, pp. 108- 116. 18 Revísese las siguientes ideas relacionadas con lo tratado: Los costos de aplicación de las normas que enfrentan los subsistemas de seguridad pública, procuración e impartición de justicia dependen, en parte, de la legitimidad institucional percibida por los actores y usuarios de estos subsistemas. Esta legitimidad institucional depende, a la vez, del consenso social implícito en la generación de éstas mismas normas sustantivas y procesales que rigen el funcionamiento de los sistemas de administración de justicia y en que los ciudadanos perciban que sus preferencias sociales sean traducidas fielmente en políticas de Estado. Es por ello que un estudio que se ha abocado al análisis de gobernabilidad de los sistemas de administración de justicia ha encontrado que los sistemas que imponen mayores costos a la sociedad en general y a los Estados en particular son también aquellos sistemas que poseen baja legitimidad institucional percibida por los actores y usuarios de estos subsistemas y, asimismo, adolecen de un pobre consenso social en la generación de estas mismas normas sustantivas y procesales que rigen la actuación de la policía, fiscalía y juzgados. Cfr. Buscaglia, Eduardo, “¿Cuáles son las diferencias entre países con alto grado de confianza en su sistema penal contra los que carecen de ella?” Iter criminis. Revista de ciencias penales, número 6, Tercera época, Julio- Agosto de 2006, México, p. 12. 19 Cfr. Held, David, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita. Barcelona, ed. Paidós, 2002, p. 198. 17

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Comenzando por la pena de muerte, esta surge como una salida que significa represión, aparenta interés del Estado y sobre todo pretende la disuasión de los delitos que se pretenden reprimir con ella. Es fácil observar que durante esta década la seguridad nacional es un tema ampliamente discutido en las administraciones al interior del país, como en escenarios internacionales. Los problemas de terrorismo en Europa y Norteamérica, aunado al problema del narcotráfico en Latinoamérica, son factores que desestabilizan el diseño normativo para la delincuencia ordinaria —o tradicional—, estableciéndose posturas de excepción, como la corriente del derecho penal del enemigo establecida por Jakobs. 20 La pena de muerte, por sus controvertidas implicaciones, no tiene un consenso tanto de sus posturas a favor como en contra. 21 Además, a partir de la experiencia del derecho internacional se han establecido distintos lineamientos por los cuales no debe ser implementada —o utilizada— en las funciones de la pena y del derecho penal de los Estados. 22

Revísese lo siguiente: Como es sabido, en los últimos tiempos se ha venido desarrollando en la teoría del derecho penal —con independencia de que se plantee como una cuestión perteneciente a la definición del injusto o a la teoría de la pena— una intensa discusión acerca de la idea (introducida en el debate teórico más reciente sobre todo por Jakobs) de que en el derecho penal positivo coexisten, en realidad, dos modelos de ordenamiento: por un lado, un segmento de regulación en el que se procede conforme —a grandes rasgos— al discurso de legitimación habitual, es decir, dicho en una frase, se reprimen las actuaciones erróneas (delictivas) de los ciudadanos. Por otro, existiría —de modo no explicitado— otro segmento de regulación —el derecho penal del enemigo— en el que el marco de legitimación es completamente distinto, pues se trataría de normas destinadas ante todo a la prevención, suspendiendo muchos de los elementos de garantía que caracterizan al ordenamiento penal habitual (tanto en el plano material como en el procesal), supeditándolos a la obtención de los objetivos preventivos específicos. Aquí se trataría no de reprimir, sino de evitar por todos los medios. Cfr. Cancio Meliá, Manuel, “Pena de muerte: paroxismo del derecho penal del enemigo”, en Hurtado Pozo, José (Director), Pena de Muerte y política criminal. Anuario de Derecho Penal 2007, Perú, ed. Universidad de Friburgo, Suiza- Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 75. 21 Estas posturas se establecen en base a los problemas que genera dicha pena o que resultan de diversas argumentaciones tanto a favor como en contra. Por ejemplo, se analiza el racismo, los costos de operación — económicos y políticos—de la misma, lo inusitado de la pena, los factores de humanidad a favor de la vida, entre otros. Véase: Eddlem, Thomas, “Las diez falacias contra la pena de muerte”, en: Derechos Humanos. Órgano Informativo de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, núm. 59, Enero- febrero de 2003, Toluca, México, pp. 81- 86. 22 Un ejemplo claro es la existencia de diversos instrumentos internacionales que prohíben la aplicación de la pena de muerte a menores de 18 años que comenten un delito, establecidos en el convenio de Ginebra de 1949 (art. 68 del segundo Protocolo Adicional de 1977), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 6.5) y en la convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 4.5). Estas normatividades establecen que la importancia el tratamiento procesal de los menores prohíbe la pena de muerte por una incompatibilidad en su aplicación. Asimismo se establece la prohibición en las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), Resolución 40/33 de 29 de noviembre de 1985. Cfr. Núñez, Pilar, “La prohibición de la pena capital a los menores de dieciocho años de edad en el derecho internacional ¿Un paso hacia la abolición universal de la pena de muerte?”, Anuario de la Facultad de Derecho, ed. Universidad de Extremadura, núm. 19- 20,2001- 2002, Extremadura, España, pp. 222- 225. 20

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Diversas resoluciones y votos consultivos de organismos internacionales tienen peso en el escenario político de planeación legislativa, esto, a partir de la estructura normativa que considera la Constitución. Dos ejemplos que tienen bastante pertinencia son, por un lado, la Corte Penal Internacional, que basa sus facultades en el Estatuto de Roma de 1998. Esta normatividad —la cual en ocasiones es considerada como una legislación procesal modelo— 23 no contempla la pena de muerte, pero si la prisión vitalicia que pese a lo trascendente de su ejecución —por tratar la Corte sobre crímenes contra la humanidad— puede reducirse en el momento de su condena. 24 Otro ejemplo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la cual García Ramírez relata cómo se ha tratado este tema a partir de diversas opiniones consultivas y protocolos con tendencias abolicionistas de la misma. 25 De acuerdo a la normatividad establecida en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, esta no estipula una prohibición pero trabaja constantemente en su abolición. Se entiende que debe existir dentro de las normatividades internas la aplicación del principio pro homine, el cual reúne los siguientes lineamientos: a) Orientación antropocéntrica del Estado Constitucional; b) El uso de los Tratados Internacionales basados en sus objetos y finalidades; c) Protección de los derechos fundamentales, encabezados por el derecho a la vida; d) El uso armónico de las disposiciones de la Convención que mejor procuren la tutela de los derechos fundamentales y que estén en relación con las disposiciones internas. 26 Cfr. Dondé Matute, Javier, “Cómo se regula el debido proceso en el Estatuto de Roma” en Méndez Silva, Ricardo (Coord.), Derecho internacional de los derechos humanos. Culturas y sistemas jurídicos comparados, T. II, México, ed. UNAM, 2008, p. 274 y ss. 24 Revísese los artículos 77 y 110 del Estatuto de Roma de 1998. 25 Se encuentra el artículo 4 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que regula el derecho a la vida en sus aspectos fundamentales, así como la tendencia a no aplicar nuevamente la pena de muerte en países que ya la hayan abolido (fracción 3). También la opinión consultiva OC- 3/83 CIDH y el Protocolo a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte de 8 de junio de 1990 que toman como preámbulo el artículo 4 de la convención y que ha sido ya ratificado por México. Por otra parte, la Unión Europea, en asamblea General ha establecido las Directrices de la UE sobre la pena de muerte, que consisten en la difusión de ideas que promueven la abolición de la pena de muerte dentro de Europa y además la posibilidad de iniciar diálogos con terceros países que determinen esta pena, promoviendo su inaplicación. Básicamente se busca que los países que pretendan ejecutar la pena de muerte respeten las normas mínimas que establece el derecho internacional de derechos humanos y que procuren cumplir diversos compromisos ya adoptados con anterioridad, sobre no ejecutar la pena de muerte, así como no introducir esta pena en la normatividad después de su abolición. Por otra parte están los documentos internacionales siguientes: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que establece la posibilidad de solicitar indulto o conmutación de la pena de muerte, así como la prohibición de aplicar esta pena a menores y mujeres embarazadas. Posteriormente se complementa este documento con el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte de 15 de diciembre de 1989. 26 Respecto al tercer párrafo del artículo 4 de la Convención, García Ramírez afirma lo siguiente: Esta prohibición constituye una de las más intensas expresiones abolicionistas de la CADH. Pretende cerrar la puerta del futuro a 23

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Con estas posturas, es claro entender que el uso de la pena de muerte representa una mayor represión que puede entenderse contraria al Estado de derecho. 27 Abolir significa suprimir una norma mediante el proceso legislativo correspondiente, en este sentido México ya realizo este proceso, sin embargo, antes de eso existía —por decirlo de una manera— una abolición de hecho al no aplicarse en el sistema penal mexicano. No obstante lo anterior, las principales corrientes que promueven la pena de muerte basan sus argumentos en los supuestos de la participación de funcionarios o ex funcionarios del sistema penal en delitos de secuestro cuando se mutilen o mueran las víctimas. Por otra parte, las iniciativas 28 redundan en argumentos contradictorios ya que por un lado mencionan la utilidad de esta pena a lo largo de la historia constitucional mexicana reciente (dictamen del artículo 22 de la constitución de 1917) y aseguran que el sistema penal es obsoleto. Lejos de ese par de argumentos se establecen redundancias, por ejemplo, aplicar la pena de muerte para respetar la vida, según diversas convenciones internacionales, cuando estos instrumentos han establecido generalmente una tendencia abolicionista de esta pena dentro del derecho constitucional y penal. Por lo que respecta a la pena de prisión vitalicia esta representa cuestionamientos sobre la funcionalidad y armonía con otros principios penales como el de resocialización. En México se ha debatido recientemente sobre esta modalidad a la pena de prisión, la cual ha variado los criterios de interpretación legal donde se da a entender —en forma ambigua— que no constituye una prueba inusitada. 29 Esta figura genera menos controversia que la pena de muerte, sin embargo debe analizarse a la vista de su funcionalidad como en el ejemplo anterior. la pena de muerte, que ha sobrevivido a la proscripción universal de otros horrores aportados por la justicia penal. Esta ha corrido paralela, en experiencias deplorables, a la historia misma de la criminalidad. Sorprende, como se ha observado, que el rechazo universal e incondicional de las prácticas inhumanas. No haya podido remover, todavía, la pena capital. Cfr. García Ramírez, Sergio, “La pena de muerte en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana”, Boletín mexicano de derecho comparado. Nueva serie, año XXXVIII, núm. 114, septiembre- diciembre de 2005, p. 1025, 1030 y 1060. 27 Véase: Barbero Santos, Marino, “Pena de muerte y Estado democrático”, Doctrina penal. Teoría y práctica de las ciencias penales, año 6, núm. 24, 1983, Buenos Aires, p. 662 y 665; Cfr. Jäger, Christian, “La pena de muerte en el sistema de los fines de la pena”, en Díaz Aranda, Enrique (ed.), Problemas actuales de política criminal y derecho penal, México, ed. UNAM, pp. 69- 80. 28 Por ejemplo la del caso de Coahuila que ya esta aprobada en la legislación local y extendieron la iniciativa a la Cámara de Diputados, así como la propuesta del Partido Verde Ecologista de México. 29 PRISIÓN VITALICIA. NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. La acepción de pena inusitada a que se refiere el precepto constitucional citado se constriñe a tres supuestos: a) Que tenga por objeto causar en el cuerpo del sentenciado un dolor o alteración física; b) Que sea excesiva en relación con el delito cometido; que no corresponda a la finalidad que persigue la pena, o que se deje al arbitrio de la autoridad judicial o ejecutora su determinación al no estar prevista en la ley pena alguna exactamente aplicable al delito de que se trate; y, c) Que siendo utilizada en determinado lugar no lo sea ya en otros, por ser rechazada en la generalidad de los sistemas punitivos. En congruencia con lo anterior, se concluye que la pena de prisión vitalicia no se ubica

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Existe un manejo conceptual que puede diferir si se explica el término de prisión vitalicia, pues está la posibilidad de que a un sentenciado se le dicte una condena que rebase por mucho la expectativa natural de vida, sin embargo, la idea general es la de aislar a un individuo de la sociedad en forma permanente, además que es considerada una salida más humanitaria a la pena de muerte en los lugares donde se ha impulsado su abolición. 30 Una relación de países en Europa y América considera que no es conveniente ni adecuado utilizar la prisión vitalicia, inclusive se ha declarado inconstitucional por que no se cumple con principios fundamentales del sistema penitenciario. 31 Estas son las ideas centrales que actualmente se proponen en el escenario legislativo como estrategias para combatir los altos índices del fenómeno delictivo, en específico en delitos donde participa la delincuencia organizada, como el secuestro. Todo ello gira en torno a la persuasión de la pena, que como establecía Focault, debe exponer que es mayor la represión que el placer de los delitos, sin embargo, estas iniciativas tratan cuestiones fundamentales como la humanidad de las penas y se contraponen a las tendencias actuales sobre tratamiento procesal. Toca observar cual es la contradicción con las actuales ideas de garantismo y debido proceso que permitirán comprender que estas iniciativas carecen de verdaderas estrategias de integración.

2. Tópicos fundamentales en el desarrollo de la política criminal y criterios de funcionalidad del sistema penal En la actualidad, los términos garantista y debido proceso son básicos en la propuesta de reformas legislativas. El garantismo se puede explicar como una serie de garantías fundamentales

en alguno de los referidos supuestos, ya que si bien inhibe la libertad locomotora del individuo, no tiene por objeto causar en su cuerpo un dolor o alteración física. En cuanto a lo excesivo de una pena, ello se refiere a los casos concretos de punibilidad, en los que existe un parámetro para determinar si para ciertos delitos de igual categoría, el mismo sistema punitivo establece penas diametralmente diferentes, por lo que la pena indicada en lo general no se ubica en tal hipótesis, al no poder existir en abstracto ese parámetro; además, la prisión corresponde a la finalidad de la pena, pues ha sido reconocida como adecuada para el restablecimiento del orden social, sin que la característica de vitalicia la haga perder esa correspondencia, pues dicho aspecto se relaciona con su aplicación, mas no con el tipo de pena de que se trata. Por otra parte, es importante señalar que el hecho de que la prisión vitalicia no tenga como consecuencia que el reo se readapte a la sociedad, dado que éste no volverá a reintegrarse a ella, tampoco determina que sea una pena inusitada, toda vez que el Constituyente no estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su intención lo habría plasmado expresamente. Cfr. Tesis: P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, XXIII, Febrero de 2006, p.6. 30 Véase. Labardini, Rodrigo, “Contexto internacional de la prisión vitalicia”, Anuario internacional de derecho internacional, vol. VIII, 2008, México, p. 312. 31 Asimismo diversos tratados bilaterales y multilaterales han establecido que no se aplicará la pena de prisión vitalicia, esto, para efectos de extradición. Cfr. Ibídem, pp. 338- 352.

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que motivan el sentido de la norma penal. 32 Por otra parte, con una tradición directa del sistema anglosajón, 33 el debido proceso es también un conjunto mínimo de garantías, de ahí que Enrique Véscovi lo entiende como: un conjunto de garantías mínimas que debe haber para que pueda realmente decirse que existe un proceso a razón de limitar y legitimar el poder estatal. 34 La explicación de la figura del debido proceso tiene importancia en esta parte del texto por que existe la necesidad de operar eficientemente el sistema penal de acuerdo a la relación de principios constitucionales del proceso. Sergio García Ramírez señala que las tendencias respecto a los fines de los sistemas penales entran en contradicción cuando se busca eficiencia o respeto a garantías fundamentales: “Actualmente las sociedades, en la planeación de su sistema de justicia penal, hacen una valoración entre el debido proceso y el control del crimen, en donde se busca por un lado atacar con distintos medios de investigación y estrategias policiales, la delincuencia organizada o de manera individual; mientras, no se puede dejar a un lado ese debido proceso que debe existir, y que radica, en la valoración de los derechos humanos reconocidos por el derecho de gentes, que se plasman, en las garantías individuales constitucionales con las que cuentan distintos países en sus normas fundamentales y secundarias”. 35 En las últimas décadas la política criminal ha presentado un cambio en su discurso. De manera sintetizada puede expresarse a través de las siguientes tesis: 1) La percepción social de los sucesos delictivos se reduce progresivamente a la perspectiva de la víctima, por lo que cualquier análisis sobre los fenómenos criminales —mediante su difusión— se centra en la perspectiva de la víctima. Básicamente, no se desea llegar a ser una “víctima potencial” de los procesos de criminalización, además existe énfasis en las denominadas “víctimas vulnerables”; 2) Existe De manera general los postulados garantistas se pueden establecer en la siguiente relación de principios constitucionales: retributividad o sucesividad de la pena respecto al delito; el principio de legalidad; el principio de necesidad; el principio de lesividad; el principio de materialidad; el principio de culpabilidad; el principio de jurisdiccionalidad; el principio acusatorio; el principio de la carga de la prueba; y el principio contradictorio o de defensa. Según Olga Sánchez, esto configura un derecho penal mínimo, lo cual es complementado con dos principios a favor del indiciado: in dubio pro reo y el de favor rei. Véase: Sánchez Martínez, Olga, op. cit., nota 3, p. 79. 33 Alfredo Gozaíni explica que el debido proceso (due process of law) tiene dos vertientes: debido proceso sustancial y procesal. El primer caso corresponde a la prohibición de que el estado limite derechos fundamentales básicos de los individuos. El aspecto procesal significa que en todo procedimiento debe existir la posibilidad de estar presente y exponer argumentos en defensa Véase: Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la magistratura local”, Cuestiones constitucionales. Revista de derecho constitucional., núm. 7, julio- Diciembre de 2002, México, p. 55 y ss. 34 Cfr. Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, Bogotá, ed. Themis, 2002, p. 54. 35 Cfr. García Ramírez, Sergio, “El debido proceso. Concepto general y regulación en la Convención Internacional de Derechos Humanos”, Boletín mexicano de derecho comparado, Nueva Serie, núm. 117, 2006, ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM, México, p. 647. 32

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consenso social en el discurso político- criminal expansivo. Tanto las perspectivas de izquierda como las conservadoras o progresistas convergen en la difusión de nuevas ideas acerca de la criminalización y cómo combatirla. La difusión se da a través de los medios masivos, por la trascendencia de los mismos; 3) El discurso político- criminal expansivo se globaliza. Esto quiere decir que la globalización permite una difusión de las ideas sobre política criminal. Los proyectos legislativos han hecho énfasis en las problemáticas comunes en cuanto a los fenómenos de victimización bajo la denominación de preventismo fáctico (aquello que por su transcendencia global, hay que prevenir). 36 Al inicio del trabajo se expuso una relación de criterios básicos para entender la justificación de cambios en el derecho penal. Por otra parte, como el derecho penal y los mecanismos procesales para hacer efectivos dichos postulados, integran lo que se considera un sistema penal, es necesario comprender algunos argumentos que se exponen frecuentemente y que solamente describen una problemática ambigua que es imposible solucionar con la ejecución de una pena en particular, 37 sea la pena de muerte o la opción de prisión vitalicia. La sociología describe los elementos que integran un sistema, estableciendo varios lineamientos en el análisis de la sociedad en un procedimiento específico. El término función resume las directrices fundamentales del estudio de sistemas sociales, tal como lo expresa Hans Zetterberg: “A menudo los sociólogos emplean la palabra función entendiendo por ella únicamente resultado, y el concepto de condición previa funcional, en el sentido determinante. En sentido estricto, sin embargo, función tiene un significado más especial: funciones son las consecuencias observadas que efectúan la adaptación y ajuste del sistema; disfunciones son todas aquellas consecuencias observadas que dificultan la adaptación del sistema”. 38 De esta manera es necesario entender que la funcionalidad del sistema penal depende de la relación de elementos que lo conforman, lo cual es observado principalmente con el seguimiento de algunos indicadores que representan un puente entre la realidad y el diseño teórico de un sistema. 39 Desde luego que la adopción de los principios penales mediante una política criminal Cfr. Cancio Meliá, Manuel, op. cit., nota 20, pp. 70- 74. Günther Jakobs expone lo siguiente: Son funciones las prestaciones que —solas o junto a otras— mantienen un sistema. En lo que se refiere a las prestaciones, interesan aquí aquellas del conjunto del derecho penal y, dicho expresamente, no solo la pena. Tomada de modo aislada, la pena no es más que un mal, y si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, según la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males. Cfr. Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Madrid, ed. Cívitas, 1996, p. 17. 38 Vid. Zetterberg, Hans, “Teoría, investigación y práctica en sociología,” en König, René (coord.), Tratado de sociología empírica, Vol. I, Madrid, ed. Tecnos, 1973, p. 26. 39 Para determinar la necesidad de una reforma legislativa se deben consultar diversos indicadores para observar que el sistema, en su diseño teórico, funciona adecuadamente. De acuerdo con Mario Bunge, un indicador es una variable observable, que se supone, manifiesta una propiedad o proceso latente o inobservable, o en otras 36 37

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con estrategias y metas claramente delimitadas permite un avance sobre esos factores. La prevención del delito es importante porque representa la antesala de la ejecución de los procedimientos represivos mediante el derecho penal. Existen formas de entender la prevención, la cual anteriormente apoyaba la idea de que la pena debe cumplir funciones disuasivas y con ello se aplicaban medios de mayor represión para tales efectos, en cambio con nuevas maneras de entender la prevención, se tiene conciencia de que la restauración del delito debe ser prioridad al momento de cumplir con los objetivos del sistema social y del sistema de derecho penal. 40 La funcionalidad de una pena no se basa solo en los fines para los que está diseñada, lo que lleva a comprender que la verdadera integración de las funciones del derecho penal en un Estado democrático de derecho deben reunir una armonía en los supuestos que genera el castigo en la sociedad, así como las expectativas de las nuevas medidas represivas que se proponen. Para desarrollar una prevención integral es necesario tratar los problemas de impunidad, por lo cual es inevitable valorar seriamente el asunto de las condenas y prisiones. La responsabilidad de afrontar este problema implica abordar la actuación del Estado y la imagen que de manera general se tenga sobre el sistema de prisiones y condenas. Los problemas de credibilidad de los órganos de enjuiciamiento contribuyen al hacinamiento de las prisiones, precisamente porque es un medio de establecer indicadores de trabajo de las instituciones. Sin embargo, tanto los órganos de investigación ministerial y de enjuiciamiento tienen pocos datos sobre la posterior ejecución de las sanciones, lo cual es necesario para especificar o rediseñar la política criminal empleada y tener un parámetro sobre la veracidad y utilidad de las sanciones aplicadas. 41 De esta manera es posible observar que cualquier cambio que se pretenda implementar no debe ir encaminado solo a la utilidad o pertinencia que se argumenta a favor de una pena en particular, sino además debe orientarse a las finalidades con las que han evolucionado los tópicos fundamentales del derecho penal. IV. Conclusiones Recapitulando las ideas desarrolladas en el texto se establece que el derecho penal, para considerarse adecuado a las ideas de legitimidad y funcionalidad, debe orientarse a una serie de principios fundamentales y seguir una política criminal menos lesiva, pero que represente efectividad en la persecución del delito.

palabras un indicador es un puente entre la teoría —sobre cómo debe ser algo— y los datos que arrojan la realidad. Cfr. Bunge, Mario, La relación entre la sociología y la filosofía, Madrid, ed. EDAF, 2000, p. 40. 40 Cfr. García- Pablos de Molina, Antonio, “La prevención del delito en un estado social y democrático de derecho”, Estudios penales y criminológicos, Núm. XV, Santiago de Compostela, España, 1992, p. 82. 41 Véase: Dundurand, Yvon, “¿Debe una mayor seguridad de los ciudadanos significar un mayor castigo? Reacción a los desafíos actuales en materia de condenas y prisiones,” en: Elías Carranza (Coord.), Delito y seguridad de los habitantes, México, ed. ILANUD- UE- Siglo XXI editores, 1997, pp. 190- 193; también Cfr. García- Pablos de Molina, Antonio, op. cit. nota 40, p. 87.

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En eso consiste la planeación legislativa sobre el sistema de justicia penal, por lo que cualquier reforma que proponga la implementación —o regreso— a una pena represiva como es la pena de muerte, o de igual controversia como es la prisión vitalicia —que ya cuenta con diversas experiencias en algunas legislaciones como Veracruz y el caso de Chihuahua en 2005—, no es sino un reto más en la búsqueda del consenso necesario para mejorar los indicadores del sistema de justicia penal. El reto es importante pues primero se deben tratar problemas relacionados con la impunidad y corrupción. También esta la forzosa implementación del nuevo modelo de justicia penal acusatorio, que necesita claridad y las menores complicaciones innecesarias en dicho proceso. Por esa razón, sumar el inconveniente de tener en la agenda de discusión la aplicación de penas que significan mayor represión y no ofrecen soluciones completas basadas en la sola persuasión de las conductas criminales, terminaría no sólo en un fracaso para la implementación de una mejor justicia penal, sino en criterios ambiguos y problemas de legitimidad y falta de integración. Sin lugar a duda los problemas que han generado delitos como el secuestro y la imagen negativa que representa la participación de funcionarios y ex- funcionarios del sistema de justicia penal, tienen un peso significativo y dificultan las estrategias de atención y prevención del delito. Sin embargo, la opción de impulsar una mayor represión representa un discurso cansado y ya discutido conforma a su disfuncionalidad. No es el camino que debe seguirse si el objetivo es una mejor justicia que respeta la eficiencia y solución a los problemas actuales y el respeto a las garantías fundamentales que son idea básica del estado constitucional que se impulsa constantemente en México. V. Referencias BARATTA, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, 5ª edición, Trad. Álvaro

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Intrascendencia de la pena de muerte Miguel Ángel PARRA BEDRÁN “La pena de muerte es nimia para el condenado que la sufre, inmoral para el pueblo que la presencia, peligrosa para el legislador que la decreta y repugnante para el juez que la aplica”

Ignacio L. Vallarta

SUMARIO: I. Introducción. II. La pena de muerte en el México precolombino. III. Grecia y Roma. IV. La filosofía cristiana: entre la espada y la pared. V. El humanismo en el siglo XVIII. VI. Pena de muerte y Derecho. VII. Epílogo.

I. Introducción Uno de los temas de mayor controversia en la historia de la humanidad es el relativo a la pena de muerte. Sin embargo, opino al igual que Norberto Bobbio quien señala que este debate aún está comenzando. No es una contradicción lo antes dicho, la verdadera cuestión de fondo estriba en la reflexión sobre lo justo o no en la imposición de la pena capital; lo lícito se reduce a la adopción de la legislación para imponerla, esto último es un problema de técnica mientras que lo justo trasciende a lo ético. La imposición de este trascendente pena va ligada con otros temas que merecen reflexión por su conexidad inmediata: la venganza del Estado hacia el delincuente de manera directa, e indirectamente hacia la sociedad; el papel social del Derecho en la imposición de las penas; la tortura y la moral social, entre otros. También es una reacción en contra de las vigentes intenciones legalistas que pretenden la implantación de la pena capital en razón al constante aumento de la delincuencia en el país. No cabe duda que los momentos de crisis en los cuales estamos insertos provocan reacciones en el mismo sentido. La delincuencia en México tiene secuestrada a la sociedad, la mala procuración de justicia, los errores judiciales (no sólo los de técnica en la interpretación y alcances del Derecho), la corrupción, el narcotráfico, los fallos educativos así como la falta de un verdadero proyecto nacional, conducen invariablemente a una reacción social sedienta de venganza y, a una política que puede tornarse más represiva a grado tal que los problemas estructurales se pretendan resolver mediante la legalización de la muerte por parte de la entidad que debe proteger la vida: el Estado. II. La pena de muerte en el México precolombino

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En el México precortesiano, las diversas culturas de Mesoamérica aplicaban la pena de muerte. Raúl Carrancá y Trujillo señala en su obra Derecho Penal Mexicano, que en el reino de Texcoco se aplicaba el código penal de Netzahualcóyotl, en el cual al juez se le daban amplias facultades para fijar las penas a los delincuentes entre las que se encontraba la muerte y la esclavitud. Entre los aztecas también aplicaban esta pena cuando se trataba de adulterio, robo, homicidio, alteración de hechos por parte de historiadores o de embriaguez hasta la pérdida de razón. Los métodos de aplicación de la pena eran principalmente el ahorcamiento, la lapidación y la decapitación. Entre los Tlaxcaltecas la pena de muerte era aplicable para los casos siguientes: el que faltare el respeto a sus padres, para el causante de grave daño al pueblo, para el traidor al Rey o al Estado, para el que matare a un embajador, para los jueces que sentenciaran injustamente, para quienes destruyeran los límites puestos en el campo, para el que en la guerra rompiera las hostilidades sin orden para ello o abandonara la bandera o desobedeciera, al que matara a la mujer propia aunque la sorprendiera en adulterio, para los adúlteros, para el hombre o la mujer que usara vestidos impropios de su sexo, para el ladrón de joyas de oro, para los dilapadores de la herencia de sus padres. 1 A diferencia de estos pueblos, los Mayas no aplicaban formalmente la pena capital, por lo menos no existen evidencias plenas de que esto hubiere sucedido. En contrapartida con los Aztecas: el abandono del hogar estaba castigado, el adúltero era entregado al ofendido quien podía perdonarlo o bien matarlo y en cuanto a la mujer su vergüenza e infamia se consideraban penas suficientes. La máxima pena que imponía el Estado era la esclavitud que se aplicaba a quien robaba y no devolvía las cosas. Todos estos pueblos maravillosos por su cultura arquitectónica y de muchas de sus costumbres, no fueron pródigos en una moral humanista ni en la consolidación de un Derecho coherente con principios básicos de respeto a la dignidad del género humano. El Estado en esa época se distinguía por su férreo autoritarismo, permitiendo las prebendas a las clases pudientes dejando a los maceguales sin derechos y sin protección jurídica. En consecuencia, la pena de muerte en ese entorno político no causaba gran impresión puesto que no transgredía un orden coherente con el humanismo. En lo religioso, la muerte no era precisamente un delito, recordemos que el pueblo azteca en las guerras floridas llegó a sacrificar en un solo día a más de 25 mil seres humanos en honor a sus dioses. 2 III. Grecia y Roma Jean Imbert en su obra La Pena de Muerte, indica que no existe un derecho griego, sino derechos particulares de cada ciudad. Esto significa que cada ciudad griega tenía su propia constitución y gozaba de tal independencia con respecto a las demás; por ejemplo, Atenas, Tebas, Esparta y Macedonia se regían por sus propias leyes y costumbres. Es necesario aclarar que en esa época el 1 2

Carrancá y Trujillo, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Edit., Porrúa, México, p. 112-115. Dato citado por Gary Gennings en la novela Azteca, RBA Editores, España, 1999.

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término o concepto de constitución no comprendía sólo a las leyes, sino también, a la forma de vida de cada uno de los pueblos. Debido a ello es difícil identificar el problema de la pena de muerte en toda la región que hoy conocemos como Grecia. Pese a ello es posible unificar algunas causas por las cuales la pena capital era impuesta. En este caso, relata Imbert, “[…] la traición se castiga con la muerte, si alguien derroca al gobierno democrático […] podrá ser muerto impunemente, sus bienes serán confiscados. En algunos periodos se castiga con la muerte el sólo hecho de aceptar un cargo público de manos de un usurpador.” 3 En Atenas se hacía la distinción entre homicidio voluntario e involuntario; sólo al primero se le castiga con la muerte. En el Areópago se dirimían esta clase de delitos. En cuanto a la forma de ejecutar la pena, los derechos de las ciudades griegas establecían toda una gama terrorífica, por ejemplo: la cicuta, la decapitación, la estrangulación, la lapidación, el ahogamiento y la precipitación del condenado a una sima fétida, etcétera. El condenado más famoso de la historia sin duda fue Sócrates, este filósofo griego fue condenado por ofender a las divinidades, en especial por no rendir culto a los dioses del Estado Ateniense e introducir nuevas divinidades y corrupción a la juventud –al menos esos fueron los alegatos en su contra-. Meleto y Anito fueron sus acusadores y al decidirse el juicio agones timotei fue sentenciado por el tribunal de los Heliastas a beber cicuta (veneno que producía horribles espasmos). La sentencia fue ejecutada a un mes de haberse pronunciado. Platón discípulo de Sócrates, consideró que en realidad no existían los delincuentes porque nadie hace el mal voluntariamente, porque la virtud es conocimiento y el vicio radica en la ignorancia. Se le concede una gran parte de razón en virtud de que la educación integral del individuo es promotora de la paz y por consecuencia de un bajo índice de criminalidad. Sin embargo, el autor de La República y Las leyes, sus obras más representativas dentro de la filosofía y la política, considera el la última de las citadas lo siguiente: “ En cuanto al ciudadano a quien se descubriera culpable de un crimen de éste género, es decir, autor de infames delitos para con los dioses, sus padres o la ciudad, el juez lo considerará ya desde entonces como incurable, ya que la excelente educación en que fue formado desde niño no ha podido conseguir que se abstuviera de las mayores iniquidades. Su castigo por tanto, será la muerte […]” 4 Por lo que hace a Aristóteles, autor de La Política y La Ética Nicomaquea, no es posible afirmar su posición a favor o en contra de la pena de muerte. Roma, durante sus primeros siglos, estaba inmersa en la religión y la pena de muerte es un acto religioso. La famosa Ley de las Doce Tablas (450 A.C.) marca el paso del Derecho sagrado al laico, pero como dice Imbert “conserva todavía huellas profundas de la influencia religiosa” 5 . En Imbert, Jean, La Pena de Muerte. Edit., FCE, México, 1993, p. 17 Íbid, p. 32 5 Íbid, p. 9 3 4

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el tránsito de la república al imperio la pena de muerte estaba en vigor, pero ésta desaparecía por abrogación tácita. Pompeyo promueve una iniciativa para suprimir la pena en caso de homicidio voluntario de un pariente cercano; aquí podemos decir que es uno de los primeros intentos abolicionistas registrados por la historia. El Emperador Augusto restablece la pena y, en el siglo II D.C., era común castigar a los criminales con la pena capital, sobre todo si transgredía a las mos majorum (costumbres, tradiciones), esto sucedía mucho por la propagación de la fe cristiana. Bajo el Imperio de Justiniano se castigaba con la pena de muerte al homicida, al parricida, al adúltero, los envenenadores, la bigamia, los herejes, los magos y adivinos, a quienes atentaban contra la seguridad del Estado, etc. La única salvación del condenado era la indulgencia que sólo podía ser otorgada por el monarca o soberano. Para los propagadores de la fe cristiana la ejecución de la pena consistía en la crucifixión o morir bajo las garras de los leones en el circo romano. Sin duda, toda una época de barbarie. IV. La filosofía cristiana: entre la espada y la pared En la historia de la pena de muerte existen dos teorías derivadas de la filosofía cristiana. Una profesa la abolición y otra está a favor de la pena. Sus autores: de la primera San Agustín Obispo de Hipona y, de la segunda Santo Tomás de Aquino. San Agustín fue un promotor constante de la no aplicación de la pena de muerte. Su intervención en los casos que se le presentaban consistía en mitigar penas y logar perdones a los reos. Su intervención como episcopado no era la de solapar o anular los delitos, sino a contribuir a que la justicia resplandeciera. Reconocía la necesidad de la imposición de penas para los delincuentes, pero con el propósito de que éstas pudieran contribuir a la corrección de los delincuentes. En este sentido, el Obispo de Hipona es uno de los primeros teóricos que relaciona a la pena con la readaptación, idea aún no permeada en la época en que vivió. Este defensor de la dignidad humana y de la humanización de la pena decía: “¿Eres juez? […] júzgate a ti mismo para que puedas juzgar con conciencia limpia a los demás…castigarás el pecado pero no al pecador. Si alguno resistiera y no corrigiera sus delitos, persigue tal resistencia, esfuérzate en corregirla y suprimirla, pero de tal modo que se condene el pecado y se salve al hombre. Porque una cosa es el hombre y otra el pecador. Perezca lo que hizo el hombre y sálvese la obra de Dios. Por lo tanto no oses jamás llegar hasta la pena de muerte en tus sentencias, para que, al condenar al pecado, no perezca el hombre que lo comete, contra el mal habéis de ser incluso crueles, pero no contra quien ha sido hecho como vosotros. Todos, jueces y delincuentes, habéis sido sacados de la misma cantera…no me opongo en modo alguno a que se usen las penas. Pero que se usen con amor, aprecio y voluntad sincera de ayudar al delincuente a corregirse.” 6

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Fernández del Valle, Agustín, Meditación Sobre la Pena de Muerte. Edit., FCE, México, 1998, p. 51-52

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Efectivamente San Agustín estaba cierto de la primacía del derecho natural sobre la ley positiva, es decir, si la ley de los hombres no contiene reglas justas, entonces habrá que aplicar la ley eterna o divina basada en el principio religioso de “No Matarás”. Para él estaba claro que el oficio de matar, en cualquier forma, es degradante. No importa que se revista con la toga judicial o la capucha del verdugo. Contrario a San Agustín, Santo Tomás se presenta como un defensor de la pena de muerte. En su obra Summa Teológica señala: “Si algún hombre es peligroso a la sociedad y la corrompe con algún delito, es laudable y saludable quitarle la vida para la conservación del bien común” 7 Más adelante hace una comparación simplista del cuerpo humano con la sociedad al afirmar: “Además, así como el médico amputa con justa razón el miembro podrecido, si por él está amenazado de corrupción el cuerpo todo, del mismo modo quien gobierna la ciudad justa y útilmente mata a los hombres nocivos, que con su acción amenazaban la convivencia ordenada de los ciudadanos y para que no sea perturbada la paz y concordia en la ciudad.” 8 Como bien dice Fernández del Valle: “No se puede matar a los hombres como si fueran moscas” 9 Los juicios de Santo Tomás carecen de todo fundamento moral, no es posible anteponer la muerte como solución a los problemas delictivos de la ciudad. Su error fundamental estriba en considerar que la persona humana está subordinada a la sociedad, como parte de un todo, siendo la parte en relación con el todo imperfecta. Respecto de los jueces que imponen la pena, los considera como ejecutores de la Divina Providencia. Este juicio es también risible porque antepone la aplicación de una ley no humana a la que sí lo es y, plasma en la figura del juez la potestad de Dios sin pensar que éstos pueden ser tan o más corruptos que el sentenciado. Tampoco está de acuerdo con la readaptación de los delincuentes, a los malos es necesario exterminarlos. Para él, la pena de muerte tiene un efecto medicinal, al matar a los delincuentes se sana el cuerpo social pero no se desea que los eclesiásticos se impliquen en los juicios de pena capital, su propuesta es que éste sea un asunto de Estado. Aquí encuentro otra contradicción en su teoría ¿cómo es posible que un juez civil aplique la ley Divina si sólo a la Iglesia le corresponde interpretarla? Como puede advertirse, la comparación entre ambos eclesiásticos no existe. San Agustín ve en el más torvo de los delincuentes, en el más recalcitrante hereje o apóstata, una obra de Dios. La imagen de Dios, aunque ensuciada hasta el extremo, nunca se pierde ni el más abyecto de los criminales. El amor, de rango superior a la justicia, nunca está ausente de la criatura. Santo Tomás no consideró que la pena de muerte haya sido suprimida por Cristo. El mandamiento de “No Matarás” no acepta excepciones de ninguna clase. V. El humanismo en el siglo XVIII Imbert, Jean, op. cit. p. 56 Ibidém. 9 Fernández del Valle, op., cit., p. 57 7 8

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El siglo XVIII es llamado el siglo de las luces. En lo que se refiere a la pena de muerte este es un siglo pleno de la filosofía humanista, ya que en él se sientan las bases del abolicionismo y de la lucha por la dignidad humana, no sólo de los convictos sino de la especie humana. Sin embargo todavía existen resabios de defensa a la imposición de la pena capital. El célebre Barón de la Brede y Montesquieu, conocido por su teoría de la división de poderes, escribió en su obra máxima El Espíritu de las Leyes que los ciudadanos merecen la pena de muerte cuando violen la seguridad a tal grado que ha quitado la vida o intente quitarla. Para él la pena es una especie del Ley del Talión que la sociedad puede y debe usar, también hace votos porque la muerte no castigue a quienes solamente han atentado contra los bienes de sus conciudadanos. En el mismo sentido se expresa Juan Jacobo Rosseau, autor de la obra El Contrato Social (1762), quien no considera a la pena de muerte sino como una solución de último recurso, más claramente indica: “No se tiene el derecho de hacer morir ni siquiera para ejemplo de otros a aquél que se puede conservar en peligro.” 10 Para este ilustre pensador la pena de muerte no posee la característica de la ejemplificación, que es uno de los puntos que sostienen actualmente los no abolicionistas. En contrapartida Voltaire se subleva en contra de las sentencias injustas y la inútil barbarie de las ejecuciones, al respecto afirma: “Veinte ladrones vigorosos condenados a trabajar en las obras públicas toda su vida sirven al Estado mediante su pena, mientras que su muerte no beneficia más que al verdugo, a quien se paga por matar hombres en público.” 11 Ataca la pena de muerte pero está de acuerdo con la imposición de trabajos forzosos y la cadena perpetua. En síntesis, dos pasos adelante y uno atrás. Malesherbes consideró que la pena de muerte es desproporcionada e indigna para la humanidad. El primer titán en la lucha por la abolición de la pena es el celebérrimo César Bonesana Marqués de Beccaria, quien a la escaza edad de 26 años escribió la obra por la cual es universalmente conocido De los Delitos y las Penas (1764). El punto de arranque de Beccaria estriba en la función de la pena, al respecto dice: “El fin de la pena no es otro que impedir al reo realizar nuevos daños a los ciudadanos y desanimar a los demás de hacerlos.” 12 El principio de esta hipótesis trata de saber cual es la fuerza intimidatoria de la pena de muerte, arguyendo que los frenos a los delitos no son la crueldad de las penas, sino su infalibilidad, y, por consiguiente, la vigencia de los magistrados y la severidad de los jueces acompañados de una dulce legislación. Es decir, moderación de las penas impondrán los jueces basados en una legislación que trate de establecer el nexo causal entre el delito y la pena, donde la pena capital no tiene cabida. Beccaria señala también que la pena de muerte no es ejemplar ya que dar a los hombres el ejemplo de la crueldad es dar a la sociedad un nuevo mal. También indica que tal pena no es útil ni necesaria, Imbert, jean, op., cit., p. 63 Idem. 12 Bobbio, Norberto, El Tiempo de los Derechos. Edit., Ariel, 2001, p. 205 10 11

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además de que existe la posibilidad de los errores judiciales al condenar a algún inocente. La reacción más fuerte en contra de Beccaria está contenida en los escritos de Filangieri quien en la Ciencia de la Legislación (1783), sostenía que si en el estado de naturaleza el hombre tiene derecho a la vida, puede perderlo por sus delitos. Si puede perder la vida en el estado de naturaleza, no se entiende porqué no puede perderlo en el estado civil. Sin duda que este juicio es de una simpleza extraordinaria. Kant y Hegel, filósofos de antes y después de la revolución francesa, estuvieron de acuerdo con la imposición de la pena de muerte. Kant señalaba en relación al homicida: “Si ha matado debe morir. No hay ningún equivalente, ninguna conmutación de pena que pueda satisfacer a la justicia”. Hegel sostiene que “[…] el delincuente no sólo debe ser castigado con una pena congruente con el delito cometido, sino que tiene el derecho a ser castigado con la muerte porque sólo el castigo lo redime y es sólo castigándole como se le reconoce como ser racional.” 13 No es posible que la racionalidad humana, en el sentido expresado por Hegel quede subordinado en uno de sus aspectos a la posibilidad de que el género humano pueda exterminarse entre sí, aún cuando exista de por medio la comisión de un delito y de una norma que lo apruebe. Esa supuesta racionalidad va en contra de la ética racional. Después de Beccaria muchos países europeos optan por abolir parcialmente la pena de muerte, entre ellos Suecia en el reinado de Gustavo III; Inglaterra en 1801 y, en América el Estado de Pennsylvania. En el siglo XIX la campaña abolicionista rinde frutos al dividir a los sabios, políticos y jurisconsultos sobre la viabilidad de la pena, al grado que Alphonse Karr señaló: “[…] la piedra angular de la sociedad no es la muerte, es la moralidad de nuestras leyes.” VI. Pena de Muerte y Derecho Con anterioridad hemos visto parte de la historia de la pena capital. Se ha puesto a consideración pensamientos de ilustres hombres que han abogado por la extinción de la pena, y otros, no menos famosos, que consideran necesaria su vigencia, alegando desde la permisión divina hasta la racionalidad del castigo (Hegel). En la actualidad uno de los aspectos de la imposición de la pena capital estriba en el campo de lo jurídico. Es decir, el Derecho es la ciencia social que se encarga de permitirla o negarla. Para ello la ciencia jurídica no sólo debe recurrir a variantes de utilidad, sino que tendrá que verificar la trascendencia de las normas que imponen castigos, en los que el Estado tiene el derecho y la obligación de imponerlos con propósitos específicos que abarcan desde el control social, la utilidad, la ejemplificación y, sobre todo, el reconocimiento de un orden moral específico basado en valores universalmente aceptados. Aquí el Derecho Penal como rama del Derecho tiene una tarea monumental: no sólo debe plasmar en sus normas y codificaciones las penas para aquellas conductas que en un momento determinado se consideren por la sociedad agresivas para el orden establecido, sino que todo ese panorama técnico-científico tiene que estar soportado y justificado 13

Idem, p. 208

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por una racionalidad respetuosa de la dignidad humana, de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y por un orden moral que tenga como principal sentido el respeto por la vida. Así el Derecho y no sólo el Derecho Penal, podrá satisfacer las condiciones mínimas de respeto universal garantizando su plena efectividad social y política. En este sentido, la pena, o sea el castigo a quien arremete con su conducta al orden jurídico, tiene una filosofía que la justifica y la legitima ante todos. Las penalidades necesariamente tienen que ser el producto del querer ser de una sociedad, para que así Derecho y Sociedad formen un binomio infranqueable en la producción de los castigos legítimos que habrán de imponerse a los delincuentes. De esta manera la pena de muerte sólo puede satisfacer a aquellos legisladores, doctrinarios del Derecho y miembros de la sociedad civil que desean a un Derecho penal y por ende una filosofía del Estado que esté permeada únicamente por el principio de que la pena o castigo debe ser proporcional al delito cometido, sin que se ponga en el fiel de la balanza la posibilidad de la readaptación social del delincuente independientemente de la crueldad de sus actos. Tampoco consideran al derecho a la vida como el principal motivo de la justificación de todo orden jurídico y político que se jacte de ser democrático. Parece ser que para estos sigue siendo justo el viejo principio de “ojo por ojo, diente por diente”, el cual el humanismo desterró por completo como juicio racional. La pena que imponga todo orden jurídico no debe tener como único principio la retribución, es decir, que la pena se agota con el castigo del hecho cometido; la pena, al contrario, debe de establecer un castigo, sí, pero considerando siempre la prevención del delito y la posibilidad de la readaptación. Al respecto el jurista Villarreal Palos indica: “[…] un Derecho Penal que sea racional no puede partir de una concepción retributiva al momento de fijar las punibilidades […] puesto que se corre el peligro de desvincularlo de las necesidades y realidades sociales, alejándolo del fin primario que en ese momento se persigue: la prevención general de los delitos por medio de la amenaza de la pena.” 14 Negar la prevención del delito es negar la posibilidad del Estado en el otorgamiento de la seguridad pública. Negar la readaptación social de los delincuentes, es negar la misma Constitución mexicana, la cual determina con claridad en el artículo 18 la obligación estatal de organizar el sistema penal bajo los principios del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación. Los defensores de la pena de muerte, sobre todo si son juristas, no deben ignorar la importante función de la readaptación social, la cual, tiene que estar vigilada por el órgano jurisdiccional que es quien dicta la sentencia. Hoy las instituciones carcelarias han fracasado rotundamente, el Poder Ejecutivo en este sentido no ha podido responder al mandamiento de la Constitución. 14

Villarrreal Palos, Arturo. Culpabilidad y Pena. P. 115

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INTRASCENDENCIA DE LA PENA DE MUERTE Miguel Ángel Parra Bedrán

Recordemos las palabras sabias de W. Churchill “Si quieres conocer verdaderamente a un país,

conoce sus cárceles.”

En México, el artículo 22 de la Constitución establecía la posibilidad de la pena de muerte. El párrafo tercera de la ley máxima señalaba: “También queda prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación y ventaja al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los delitos graves del orden militar.” Este párrafo prohibía tajantemente la imposición de la pena para los delitos políticos ¿pero que es un delito político?, ¿cómo podemos caracterizarlo? En sentido amplio, todo delito es político ya que el delincuente al cometer una conducta transgresora viola el orden jurídico y político que el Estado establece para la vida en común. Pero es obvio que esta no es la referencia a la que conducía la hipótesis constitucional. En sentido restringido, el delito político, siguiendo al jurista Ignacio Burgos, es aquél que altera el orden jurídico-estatal y que tiende a derrocar un régimen gubernamental o genera una posición violenta contra una decisión autoritaria y que es necesario que el Derecho reglamente esas conductas como delictivas. Por ejemplo, en el orden federal son delitos políticos: la sedición, el motín y el de conspiración para cometerlos. En México pueden existir y de hecho existen los delitos políticos y los reos políticos. Nuestra ley máxima ha considerado oportuno desterrar la venganza legítima contra sus opositores al prohibir la pena de muerte para ellos. El disentir de un gobierno y pretender su cambio aún cuando sea en forma violenta es ejercitar un derecho humano, el de la rebelión. Al respecto el considerando tercero de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “considerando esencialmente que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”. Esta Declaración consta de 30 artículos y fue aprobada por Asamblea de las Naciones Unidas, incluido México, el 10 de diciembre de 1948, por lo tanto es ley suprema de la nación de acuerdo al artículo 133 de la Constitución ya que el Senado de la república procedió a su ratificación. Respecto a las demás posibilidades en que sí era posible la imposición de esta trascendente pena, es necesario considerar lo siguiente: primero, algunos de los tipos penales que se indicaban en al citado artículo 22 Constitucional ya derogado, no existían ni en el código federal ni en los correlativos de los estados federados; por ejemplo, el de salteador de caminos o el de pirata, aun cuando la Constitución los haya previsto ¿Podría haberse iniciado una averiguación previa esos delitos? Claro que no, recuérdese que nuestro Derecho prohíbe la imposición de penas por simple analogía o mayoría de razón, por lo que ninguna autoridad puede acusar a otras personas por la comisión de conductas que no estén reglamentadas por los códigos penales. Segundo, respecto a las demás posibilidades opera también el mismo principio: los códigos punitivos no reglamentan la pena capital para quienes los cometa, al no hacerlo la legislación mexicana en su conjunto – federal y estatal- da la espalda a la muerte como castigo y da la cara a la vida como gran posibilidad de readaptar a los delincuentes mediante la educación y el trabajo. 221

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Como se pudo observar la pena de muerte, cuando estaba establecida constitucionalmente, chocaba con el artículo 18 que establece el sistema de readaptación social. De esta manera para los civiles la imposición de la pena estaba prácticamente negada. Para los militares el código militar llegó a establecer hasta 80 causales para imponerla, este código también se derogó al entrar en vigor la reforma constitucional que negó definitivamente la posibilidad de imponer la pena para los castrenses. Había también una gran contradicción cuando estaba en vigor la pena capital en la Constitución. Ya que el citado artículo 22 negaba la imposición de la aplicación de penas inusitadas y trascendentes ¿acaso la pena capital no era una pena inusitada y trascendente? VII. Epílogo Ante todo es menester formular las preguntas siguientes y sus correlativas respuestas ¿Es útil la pena de muerte? Pienso que no. Las razones son las siguientes: empíricamente no puede probarse que la utilización de la pena tenga un propósito de beneficio colectivo. La desaparición física del delincuente a nadie beneficia y, al contrario perjudica a quienes dependen de él; pensemos que el condenado (a) es el sostén de familia; consideremos también que fue condenado (a) mediante un error judicial. Esto nos lleva a la siguiente reflexión ¿Nuestro sistema judicial es tan perfecto que es poco probable que no se cometan errores al momento en que el juez emite o ratifica una sentencia? ¿O al contrario, nuestro sistema judicial es perfectible? La primera cuestión no puede ser contestada afirmativamente, la segunda sí, o sea que es más útil perfeccionar nuestro sistema de justicia para que este responda de mejor manera ante los justiciables que pretenden matar a los condenados con la gran posibilidad de incurrir en un error de lesa humanidad ¿Qué castigo merecería un juez que se equivoque y el verdugo que materialice la pena? Si actualmente la sociedad se queja más de la ausencia de una verdadera justicia que castigue a los delincuentes y prevenga al delito ¿Qué pasaría si implantada la pena de muerte se descubre que existen errores judiciales? La reacción y la decepción a la justicia y sus instituciones se agrandarían significativamente. ¿Intimida la implantación de la pena de muerte? Aquí tampoco existen datos empíricos debidamente comprobables que nos induzcan a considerar que la pena intimida a los delincuentes. Al respecto sólo para muestra un botón: en los estados federados de la Unión Americana que permiten la pena capital, la criminalidad no ha retrocedido, y en algunos de ellos su avance es permanente. En este sentido el delincuente actúa en razón de la causa o motivo que pretende, sin parar en reflexionar en la posibilidad de que sea descubierto y en consecuencia castigado, así como también se ha probado que muchos o más bien la mayoría de ellos desconocen las penalidades derivadas de sus conductas; sólo los delincuentes de cuello blanco saben de las implicaciones de sus actos ilegales. Nada asegura que la pena al utilizarse produzca un ejemplo ejemplificativo a los delincuentes o, al contrario, que ese efecto se pretenda para quien no posee esa categoría, es decir: sociedad yo 222

INTRASCENDENCIA DE LA PENA DE MUERTE Miguel Ángel Parra Bedrán

Estado te puedo matar si cometes determinados delitos. Esto sería como gobernar con el terror y la venganza, además de que sería totalmente inútil en razón a las variadas causas en que puede presentarse la criminalidad. Por ejemplo, hoy se roba y mata por hambre, son los delitos que simbolizan a la crisis económica de los países neoliberales, entonces ¿Quién es el verdadero culpable de los índices de criminalidad? Esta no es un problema que va de la sociedad al Estado, es precisamente al revés. Pensémoslo con seriedad. Para terminar, Fernández del Valle con acierto señala: “[…] la pena de muerte resulta, en México, injusta e inmoral, porque se ha aplicado, en la mayoría de las veces, a hombre humildes del pueblo mexicano. Los delincuentes de buena posición económica y política casi nunca sufren proceso penal y casi nunca corren el peligro de padecer la irreparable pena capital. Una vez más, el Estado y la Sociedad entera son culpables, junto con los delincuentes, de los delitos. Lo que se debería buscar es una efectiva escuela de la prevención social, una solidaridad humana que adopte a los más inadaptados a una vida humana digna. Hay que acabar con la inferioridad ancestral, elevando el nivel económico de las clases humildes, en vez de suprimir a los delincuentes pobres. Por algo se ha dicho que las sociedades tienen a los criminales que se merecen.” 15 En estos tiempos donde la delincuencia organizada, específicamente el narcotráfico, impera a grado tal que el cuerpo social vive atemorizado, viendo que algunos representantes de las instituciones de justicia del Estado mexicano están coludidos con ellos, ¿alguien metería las manos al fuego asegurando que estos servidores públicos serían condenados a la pena capital considerando que la política mexicana se ha caracterizado por la impunidad y protección a la clase política? Al menos quien escribe estas líneas, no. La pena de muerte por las razones argüidas es intrascendente, la solución a los problemas de la criminalidad no está en la imposición de penas trascendentales, está en el verdadero cumplimiento al Estado de Derecho, y de eso hay mucho que decir.

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Fernández del Valle, op., cit., p. 22.

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Los limites del castigo en el Derecho penal* Zainer PIMENTEL CAVALCANTE COSTA “Ni la tribu ni la ciudad pueden vivir sin una ley penal, escrita o no escrita” Alejandro Groizard. El Código Penal de 1870 comentado y Concordado, 1870.

I En los últimos dos lustros hemos observado con preocupación que en países como Francia y España, sólo por citar dos ejemplos, acostumbrados a niveles de seguridad ciudadana considerados razonables en relación a otras parte del mundo (como podría ser Brasil y México), la sociedad tiene la sensación de que aumenta algunos tipos de criminalidad, en especial la llamada delincuencia callejera, aunque esta percepción de que aumenta de manera considerable la criminalidad ni siempre esta contrastada con la realidad de los hechos delictivos. De cualquier forma, en paralelo se ha puesto de moda el tema del endurecimiento de las sanciones penales, quizá en parte debido al crecimiento de la información mediática respecto de la delincuencia, principalmente tras el aumento de las propuestas políticas de combate al crimen, un tema que en los períodos electorales es sacado a la luz especialmente desde las fuerzas políticas más conservadoras, siempre dispuestas a formular grandes proyectos para atajar el problema de la inseguridad ciudadana. La delincuencia fue un tema estrella en los comicios presidenciales del país galo (en 2002 y en menor medida en 2007), donde los partidos políticos conservadores acabaron sacando provecho electoral de la sensación de inseguridad ciudadana que se vivía en los centros urbanos más populosos de Francia 1 . II

* Dedico este pequeño ensayo a Iara. Quisiera advertir que la mayoría de las ideas básicas que se vierten en este trabajo no son originales. En el texto se pretende realizar un recorrido por el pensamiento jurídico-penal en torno al tema del que nos ocupamos. 1 Cancio Meliá advierte de un verdadero “clima punitivista” en el debate político con el recurso a la criminalización como único criterio político-criminal. Pero matiza que también este debate se está produciendo con coordenadas políticas distintas al tradicional reparto de roles que podría resumirse en la siguiente fórmula: izquierda política: demanda de descriminalización y derecha política: demanda de criminalización. (Vid. JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, Cívitas, Madrid, 2003, pp. 70 y 71). El profesor Cancio Meliá tiene la razón, la barrera entre las ideas de los partidos políticos mayoritarios en esta materia ha desaparecido completamente. Demandar más criminalización es casi un consenso entre las fuerzas políticas de centro-izquierda y de derecha.

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En España, que es la realidad en la que nos vamos a detener, en los años de 2003-04 el gobierno de corte político conservador (con el apoyo de la oposición de centro-izquierda del partido socialista) resolvió reformar el Código penal de 1995 modificándole de un plumazo 180 preceptos (LO 15/2003, de 25 de noviembre de 2003). Además se reformó la ley de prisión provisional y fueron realizadas otras pequeñas alteraciones que aparecían divulgadas en los medios de comunicación de masa con una constancia sorprendente. Parece que se ha intentado transmitir a la ciudadanía la sensación de que con los urgentes cambios en la legislación se resolverían todos los problemas de inseguridad ciudadana. Este recurso ha sido criticado duramente por algún jurista 2 , denominándolo legislación a “golpe de pancarta”, habida cuenta de la rapidez con que salía el Derecho criminal a dar respuesta a problemas de dudoso alcance penal. En efecto, la estrategia del parlamento nacional era sacar una reforma legal siempre que había cualquier clamor social por justicia, especialmente inmediatamente después de casos concretos de hechos delictivos dramáticos de gran repercusión periodística que causaba una grande conmoción social. Una situación que desgraciadamente es cada vez más frecuente, independiente del nivel de desarrollo de las ciencias penales en el país Pese a todo, el debate sobre la seguridad ciudadana desgraciadamente no dio lugar a propuestas de política criminal eficaces, al contrario, al fin todo no pasó de ciertas respuestas centradas en la persecución policial de los delincuentes o en reformas de la legislación penal que proponían todavía más dureza del sistemas de penas para la mayoría de los delitos. Se optó claramente por favorecer las opciones criminalizadoras, alejando otros mecanismo de control social menos traumáticos para la sociedad. Todo ello se ve agravado por la falta de criterio informativo, o la información abiertamente mala, que los medios de comunicación ofrecen sobre la criminalidad. En España el fenómeno se observa de manera evidente a partir algunos hechos delictivos de gran repercusión mediática (v. gr.: la fracasada actuación judicial en el caso del asesinato de la joven Rocío Waninnkof, objeto de una cobertura amplia por los medios). A partir de casos como éste, algunos sectores de la sociedad (animados por ciertos medios de comunicación) empiezan a demandar una reforma inmediata del Código penal, de la ley del jurado, de la prisión provisional, etc. y el parlamento los usa como pretexto para introducir reformas legales ante lo que había sido un caso de simple ineficacia del sistema judicial-policial 3 . Se realizan las reformas más despropositadas del 2 El penalista español Rodríguez Devesa consideraba que la legislación era promulgada a golpe de pancarta cuando las leyes penales aparecen al calor de hechos delictivos que provocaban un gran clamor social por demandas de criminlazación de determinadas conductas. 3 En el año de 2008 un nuevo caso dramático de delincuencia sexual puso en jaque al sistema penal español. El problema estuvo relacionado más con el mal funcionamiento de la administración de justicia que con la eficacia de las leyes penales. La ineficaz conducción del proceso de un delincuente sexual, le permitió evitar la prisión y así terminó por permitir un escalofriante caso del secuestro y muerte en de una niña andaluza. Como demuestra ese caso el problema, en muchas ocasiones, no está relacionado con eficacia de las leyes penales, sino que falla el sistema en su conjunto.

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ordenamiento jurídico penal, teniendo como eje principal la agravación de las penas, lo que comporta por lo general, una fuerte devaluación de sistema garantista constitucional. Las reformas del Código penal de 2003 incrementan notablemente las penas de prisión, aportando más elementos de regresión a un Derecho penal de autor, característico de los regímenes autoritarios, que propios de un Derecho penal moderno, en que el recurso a la sanción penal está justificado por su dramática necesidad 4 . En efecto, la intención era disuadir e intimidar a grupos sociales específicos, con leyes de emergencia restrictivas de derechos y libertades fundamentales, lo que parece ser síntoma de un momento de crisis de legitimidad del Estado democrático, en el cual el aspecto garantista da paso a la idea de un mayor control. Fueron reformas que permitieron reinstaurar la legislación excepcional o de emergencia, recortando las garantías individuales, lo que podría llegar a ocasionar la ruptura de los modelos sociales vigentes hasta ahora 5 . La intervención del Derecho penal no se quedó limitada sólo a la esfera de la delincuencia común. En un determinado momento quiso alcanzar también a la esfera política. Peligrosamente, el legislador penal español hizo uso de la sanción penal para injerirse en la reglamentar la actividad puramente política. La maquinaria reformista legal llegó a extremos insospechables con la reforma penal de diciembre de 2003 (LO 20/2003, de 23 de diciembre de 2003) que introduce el art. 50bis que castigaba la convocatoria de determinadas consultas populares 6 . Un retroceso innegable para el Derecho penal del estado democrático, limitado a la intervención mínima del ius puniendi, respetuoso con la clásica división de los poderes del Estado y que intenta dejar fuera del ordenamiento legal los conflictos relativos a la actividad puramente política. III En tiempos en los cuales ha funcionado la prisión de Guantánamo, un lugar donde se han producido hechos como la prisión provisional indefinida y al margen del todo control de los órganos judiciales, la negación del derecho a un letrado, o hasta el colmo de la práctica de tortura, del sometimiento a los tribunales militares de excepción y de otras vejaciones que sufrieron los detenidos en la cárcel estadounidense, parece que se explícita la regresión en la aplicación de los principios básicos de Derecho, que vienen orientando el ordenamiento jurídico penal de los países de nuestro entorno cultural. Se ha echado por tierra el reconocimiento de la libertad y seguridad personales que proscribe la prohibición de cualquier tipo de detención FERNÁNDEZ GARCÍA, Julio, ¿Un Derecho penal mejor?, Diario El País, 16 de febrero de 2003. FERNÁNDEZ GARCÍA, Julio, ¿Un Derecho penal mejor…,op.cit. 6 En pocas palabras, la introducción de este tipo delictivo visaba frenar, con la amenaza penal a la propuesta de consulta de un referendo sobre la ampliación de las cotas de autonomía para una determinada Comunidad Autónoma histórica del Estado español. Dejando de lado las valoraciones sobre la constitucionalidad de la propuesta de consulta popular, es difícil aceptar que el legislador penal pudiera incorporarla tan a la ligera al restricto ámbito de la criminalidad. Especialmente porque estamos hablando de una criminalidad directamente contra la actividad política, que debe ser manejada con mucho cuidado por el Derecho penal, principalmente al considerarlo como la ultima ratio. 4 5

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arbitraria sin causas fijadas por la ley y con arreglo a lo establecido en ella, conforme dictó el art. 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Humanos Civiles y Políticos (PIDCP). Sin mencionar la negación de la garantía del preso a ser informado de las razones de su detención (art. 9.2 PIDCP) y lo más grave, ser conducido sin demora ante la autoridad judicial, ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad, así como el carácter excepcional de la prisión preventiva (art. 9.3 PIDCP). En nuestros días el Derecho penal gana cada vez más protagonismo mediático como mecanismo de ordenación de las conductas. Se le pide arreglar conflictos sociales que están más relacionados con la realidad económica, social y política que con temas del campo puramente criminológico, y desde luego no con su verdadera función que es la de proteger la convivencia humana en la comunidad 7 . Por ello, su eficacia se puede ver seriamente cuestionada, puesto que no se tiene en cuenta que la justicia penal es sólo una parte de un sistema de control social, cuya actuación debe ser el último recurso, en caso de que fallen los otros medios de atajar los desajustes en la convivencia social. Al contrario de lo que piensan algunos autores, que abogan por un Derecho penal impiadoso, no podemos negar la validez de la vieja máxima lisztiana: el Derecho penal como Magna Carta del delincuente, en donde están aseguradas la igualdad en su aplicación y la libertad individual frente al Leviatán estatal. En este sentido se deben establecer límites a la pena para el individuo jurídico-penalmente rebelde, garantizando el derecho de ser castigado dentro del marco estricto de la legalidad 8 , no sometiendo su libertad a las arbitrariedades del poder absoluto del Estado. No parece apropiado que el Derecho penal se haya instalado en el centro de la actividad política, provocando una especie de “judicialización” de la misma. Este fenómeno ha provocado que esta disciplina ingrese en ámbitos hasta ahora reservados a otras ramas jurídicas. Se trata de una tendencia que, por un lado, evidencia la necesidad de asegurar (aunque sea mediante la pena) ciertas conquistas del estado de bienestar, pero por otro, comporta un riesgo de “desnaturalización” del Derecho penal 9 . La sensación de que la seguridad ciudadana se está deteriorando, hace que llegue a figurar entre las mayores preocupaciones de los ciudadanos, junto a temas de política y economía más graves como el paro, la escasez de vivienda, la pobreza y la marginación social, que en muchos casos actúan en verdad como causas del aumento de la inseguridad. Como si no bastase, es visible el aumento del acoso policial en los grandes centros urbanos a la pequeña delincuencia, considerada responsable por la mayoría de los delitos. Estos 7 JESCHECK, Hans, Heinrich, Tratado de Derecho penal: Parte general, trad. y adiciones Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, T. I, Bosch, Barcelona, 1981, p. 3. 8 Ver el Programa de Marburgo de Liszt. VON LISZT, Franz, La idea de fin en el Derecho penal, Edeval, Valparaíso, 1984. 9 GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, La nueva regulación de los delitos de los funcionarios públicos en el Código penal de 1995: La prevaricación”, en GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (Dir.), Los delitos de funcionarios públicos en el Código penal de 1995, CGPJ, Madrid, 1996, pp. 13 y 14.

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infractores son perseguidos como si fueran peligrosos criminales y atraen hacia sí la atención de los mandos de las policías locales y nacionales. El endurecimiento de las penas, la persecución implacable de la pequeña delincuencia, las tesis de tolerancia cero contra la criminalidad forman parte del debate político diario. Parece que algunos mentores de estas nuevas “tendencias criminológicas” se quieren burlar del progreso en el campo de las conquistas teóricas y prácticas en torno de la pena, llevándonos a retroceder a la infancia de los pueblos cuando la pena servía para satisfacer deseos de venganza de clase o privada. Pese a todo ello, la sensación de inseguridad aumenta y los ciudadanos, sea en Latinoamérica o, ahora en Europa, se ven compelidos a aceptar las más despropositadas y autoritarias reformas penales nunca vistas en la historia contemporánea de las democracias consolidadas. Todo esto porque faltan proyectos gubernamentales alternativos que estén fundados en las ciencias criminológicas y penales. Los parlamentos creen simplemente que con penas elevadas se puede atajar el crecimiento de la actividad delictiva. Parece que han sido olvidadas las bases del progreso de la política criminal, un conocimiento que en su esencia no es nada más que bucear en la utilidad, oportunidad y conveniencia de las normas penales para guiar a los legisladores, quienes han de valorar la necesidad social a la hora de crear normas jurídicas y delimitar los criterios socio-políticos que sirven de parámetros funcionales, basados en la realidad social, para la actividad de la interpretación y aplicación de la ley, así como para la elaboración de sus reformas, ofreciendo alternativas en virtud de las concretas contingencias y necesidades sociales 10 . No son así las reformas penales sacadas de las oficinas de los partidos políticos que proponen el endurecimiento de la pena como consigna válida para resolver todos los problemas en materia criminal, en contradicción con las lecciones del Derecho penal, que nos viene enseñando el sentido humanizador del castigo desde los clásicos ilustrados hasta la actualidad. La pena garantista es así porque el Derecho penal no puede ser un instrumento exclusivo al servicio de los intereses del poder de turno, el cual en muchos casos lo usa con el mero fin de soslayar los problemas reales de la delincuencia. Al contrario, debe ser un sistema de control social capaz de dar respuestas en su justa medida al fenómeno del delito. Quizás para algunos ya estamos demasiado lejos de las enseñanzas del Marqués de Beccaria y John Howard −padres del derecho penal moderno− cuya principal labor fue la de denunciar las barbaries de los sistemas penales (siglo XVIII), dando paso a la evolución de la pena hacia su fin de reinserción social que viene recogido en las cartas constitucionales contemporáneas de los Estados democráticos y de derecho. El retroceso es realmente preocupante; desgraciadamente el olvido de las enseñanzas de los clásicos ya ha empezado: basta con mirar las recientes reformas penales, como la española de 2003 11 que niega en gran medida el objetivo de reinserción social de la pena garantizado por el texto Constitucional en su art. 25.2 CE 12 . 10 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal. Parte general: Fundamentos científicos del Derecho penal, Tomo I, 4ª edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, p. 61. 11 La LO de 23 de noviembre de 2003 fue una gran reforma de la legislación penal que modificó más de 180 artículos del Código penal español de 1995. En el último año de la legislatura 2000-2004 fueron llevadas a cabo

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Es cierto que la práctica delictiva es un desvío de la conducta jurídica establecida, que tuvo y tendrá siempre el reproche social y que sin duda debe ser tratado con desprecio por la sociedad en donde fuera cometida. Pero no es menos cierto que la lógica matemática de más delincuencia, más pena como fórmula coercitiva para impedir delitos, ha sido la manera más simplista de combatir el fenómeno de la criminalidad, con resultados más nefastos que positivos desde de la óptica político-criminal. Los límites al castigo parecen reposar en la vigencia formal y material de dos principios fundamentales: los de la intervención mínima y la intervención legalizadora del poder punitivo estatal 13 . No es posible hablar de derecho punitivo sin tener en mente la garantía de los derechos fundamentales de la persona guiada por los principios constitucionales de la proporcionalidad y culpabilidad, patrimonio de nuestra cultura jurídica. Además, la justicia criminal no puede intervenir ante cualquier perturbación de la vida comunitaria, sino que debe limitarse a la protección de los valores fundamentales de la buena convivencia social y ello, siempre que hayan sido insuficientes otras barreras protectoras deparadas el orden social y las demás ramas del ordenamiento jurídico, ya que si estas otras barreras fueren suficientes para cumplir la función protectora se debe prescindir del Derecho penal 14 . El Derecho penal hijo de la Ilustración, desarrolló la peculiaridad de prescindir de los conceptos metafísicos y prescribe una metodología empírica, favorable a una concepción preventiva de la pena. Es más, intenta vincular al legislador penal y controla sus decisiones con principios, como la protección de los bienes jurídicos, que han producido una mayor humanización de la pena. Aunque estas tendencias hoy ya están agotadas y desgraciadamente la modernización que representó amenaza con invertirse 15 . No hay por lo tanto fórmulas fáciles para combatir la criminalidad. El puro endurecimiento de las penas ha mostrado su ineficacia, y además hay comprobaciones empíricas que certifican su fracaso, puesto que por lo general afecta a los grupos sociales más desfavorecidos de forma flagrantemente desproporcionada. Desde hace más de cien años la ciencia del derecho penal viene proporcionando un desarrollo incuestionable en el estudio de la pena, eliminando cualquier idea de pena simplemente retributiva. Naturalmente, el que la pena suponga un componente de más de 5 reformas del Cp incluso la polémica LO de 23 de diciembre de 2003. Como si no bastase, el día 14 de noviembre de 2008 el Consejo de Ministro aprobó más una reforma del Código penal español, que entre otras cosas crea nuevos tipos y agrava las penas de los delitos contra la libertad sexual. Se trata de la reforma que confiere al Cp de 1995 el carácter de Código penal más duro de la democracia e intenta dar respuesta a las demandas sociales de mayor dureza a todos los niveles de delincuencia. 12 “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social...” (art, 25.2 CE). 13 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal: Parte general, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 78. 14 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado..., op. cit., pp. 11 y 12. 15 HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 16.

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castigo, no quiere decir que su fin sea sólo el castigo del delito, pues el mal que produce la pena es un elemento de la misma, ya que por sí sola es una privación de bienes jurídicos, y no su función última. Además, ya hay consenso en que una proporción importante de la delincuencia no está ejercida por individuos de personalidad delictuosa, sino que es reflejo de problemas sociales como la desigualdad económica. La criminología crítica, consciente de este problema, abogó por la prevención del delito a través de mayores cotas de igualdad, o de una mejor distribución de la riqueza. Argumentaba que la política más efectiva para lograr la reducción de los delitos no era la basada en la demanda de penas más severas, sino en las reformas sociales 16 . En efecto, aunque el delito no tenga su única causa en la estructura económica, la vinculación de muchos delitos (v. gr.: los contra la propiedad) con la pobreza y la exclusión social especialmente en el caso de la pequeña delincuencia− no puede ser descartada 17 . Sin embargo no se pude plantear el tema puramente desde un determinismo económico, ya que ésta no parece ser la única forma de combatir el delito, aunque el legado de la criminología crítica ha sido decisivo para el desarrollo de la ciencia criminológica al recordar que el sistema penal y las decisiones de política criminal se producen dentro de una estructura social, política y económica 18 . IV No vale cualquier solución para afrontar el difícil fenómeno de la criminalidad, desde el punto de vista de la consecuencia jurídica de delito: la pena. Una respuesta correcta, debe estar basada, como mínimo, en la tradición filosófica que da lugar a una teoría humanista de la pena. Sin embargo, en los tiempos que corren parece necesario volver a reivindicar, en pesar de su contraposición a la mayoría de las legislaciones, algunos aspectos olvidados de la tradición filosófica ilustrada, cuyo fundamento básico del castigo se basaba en apartar de la pena los conceptos moralizantes y teológicos. Esto debe ser así, ya que las abstracciones de carácter éticoLa criminología crítica suscitó en Europa −en los años ochenta− dos planteamientos distintos y aparentemente contrapuestos sobre la reforma del sistema penal. Un primer grupo exigía mayor uso del derecho penal para proteger los intereses de los grupos más vulnerables. Esta corriente entendía que el Derecho penal era un medio para luchar contre los delitos que afectan a los sectores menos favorecidos socialmente, por ejemplo reivindicaba que se considerase delito toda violación de los derechos humanos: reclamando una mayor protección del Derecho penal. La segunda tesis es la abolicionista que pretendía eliminar en un primer momento la pena de prisión y posteriormente el propio sistema penal. Sus defensores lo fundamental es observar el problema social que está detrás del delito y plantear medidas de resolución del mismo. (Vid. CID MOLINÉ, José y LARRAURI PIJOAN, Elena, Teorías Criminológicas. Explicación y prevención de la delincuencia, Bosch, Barcelona, 2001, pp. 245 y ss). 17 No queda más remedio que aceptar algunas de las críticas de los defensores del labeling approach de que el combate a la delincuencia −en algunos de sus aspectos y en determinados lugares− está dirigido a procesar y condenar a determinados grupos de procedencia social marginada, aunque delinquen de la misma manera personas de diferentes clases sociales, ya que determinadas amenazas sancionatorias no surten efecto preventivo en determinados grupos sociales. 18CID MOLINÉ, José y LARRAURI PIJOAN, Elena, Teorías Criminológicas, op. cit., p. 249. 16

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social fuera de la realidad concreta conducen a veces a posturas absolutas y de carácter autoritario que niegan el garantismo de la protección de bienes jurídicos. Mencionamos antes que los Códigos penales de nuestro entorno cultural reproducen los valores de la sociedad burguesa del siglo XIX. Por eso debemos siempre tener en cuenta que el Derecho penal liberal protege a “la sociedad”, pero no a todos sus miembros por igual y con independencia de su posición en el sistema correspondiente. Para comprobarlo basta comparar los bienes protegidos y la intensidad de protección entre ellos 19 . Se hace más necesario que nunca comprender el Derecho penal en su doble aspecto, garantista y represivo, aunque el primero queda muchas veces olvidado. Si por un lado el hombre necesita de los demás para satisfacer sus necesidades, por otro, es verdad que en muchos casos se sirve de los otros instrumentalizándolos para la consecución de sus fines. Esta dualidad de tensión e integración entre individuo y sociedad caracteriza la ambivalencia del Derecho penal; que por un lado constituye un medio para garantizar la convivencia entre las personas (función garantista) y por otro representa un instrumento para el control de los individuos (función represiva) 20 . En este sentido, el carácter violento y represivo del Derecho penal debe ser entendido como ultima ratio del Estado en la medida en que hayan fracasado todos los otros mecanismos de control social. Es decir, debe tratarse de un instrumento último una vez que los otros mecanismos capaces de ejercer un control sobre el individuo: la familia, la escuela, la moral..., no hayan logrado la socialización del sujeto. En definitiva, esta concepción clásica del Derecho penal aboga por convertirlo como un medio coercitivo de represión, pero también un instrumento de garantía de libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo que no quiere decir que sea un elemento autónomo, sino el eslabón de una cadena en la solución de los conflictos sociales 21 . Sin embargo, la tendencia actual no parece considerar al Derecho penal como ultima ratio, sino como prima¸ o única solución de todos los problemas, lo que conduce a la ”dialéctica de lo moderno”, que ha transformado el Derecho penal en un instrumento de solución de los conflictos sociales que no se diferencia, ni en su idoneidad ni en su peligrosidad, de otros instrumentos de solución social 22 . Por lo tanto el objetivo de un sistema jurídico racional es la defensa de la existencia de las garantías legales en el castigo penal. Es desde este punto de vista que hemos optado por hacer una profunda crítica de las modernas tendencias que se acercan a la idea de pena simplemente retributiva, o en el mejor de los casos a un excesivo ideario preventivo, algo que ya en el Derecho penal clásico era una meta secundaria, puesto que en la justicia penal primaba la garantía del principio de igualdad. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, Reimpresión de la 3ª edición, PPU, Barcelona, 1995, p. 183. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Libertad personal y seguridad ciudadana (Estudio del tipo del injusto de detenciones ilegales practicados por funcionario público). PPU, Barcelona, 1993, p. 27. 21 HASSEMEER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por..., op. cit., p. 21. 22 HASSEMEER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco, La responsabilidad por..., op. cit., p. 26. 19 20

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LOS LÍMITES DEL CASTIGO EN EL DERECHO PENAL Zainer Pimentel Cavalcante Costa

Por otro lado, tampoco se puede admitir que el Derecho penal moderno abuse de la técnica de los delitos de peligro abstracto dejando en posición marginal a los delitos de lesión y de peligro concreto, ya que en aquellos tipos delictivos se amplía demasiado el ámbito de aplicación del Derecho penal. Parece un error adoptar medidas de derecho penal simbólico para resolver los problemas delictivos, cuando lo más fácil sería abordar estas cuestiones con políticas públicas destinadas a la prestación de servicios. De hecho, se comete un enorme error al recurrir al Derecho penal utilizándolo como el mejor instrumento de solución de determinados problemas sociales 23 . Además, pese a las medidas tomadas la percepción social de que aumenta la criminalidad en los grandes centros urbanos de algunas ciudades europeas no deja de crecer, aunque los datos reales de acentuación del delito no debían provocar tanta alarma. Paradojalmente, los proyectos políticos de acoso a la delincuencia, en ciertas ocasiones, buscan más obtener réditos políticos en las tensiones sociales de impacto leve, creando una sensación de desorden la cual deja la impresión que solo podría ser atajada con mano dura. Esto indica que no valen las propuestas del nuevo conservadurismo, en lo social, económico y político, que, como no podía ser menos, se reflejan también en las ciencias penales y criminológicas. La tendencia actual de luchar contra todos los peligros y amenazas a la vida de las personas a través del Derecho penal preventivo a costa de renunciar a los tradicionales fines de la pena, un tratamiento equitativo según la gravedad del ilícito y de la culpabilidad del agente, es un camino que lleva a un callejón sin salida. El fenómeno de la delincuencia es inherente a todo grupo social y debe ser combatido a través de medidas racionales sin minusvalorar las garantías legales que posee todo ciudadano. Se debe reforzar la pena dentro de las estructuras del Estado democrático y de derecho, contrariando la idea del endurecimiento del castigo penal en sí mismo. La aplicación del castigo debe responder a los principios humanistas, racionalistas y de solidaridad, incluso, hacia el infractor de la norma jurídica, tratándole como persona infractora del ordenamiento jurídico pero como integrante del sistema social, pues así, indirectamente se asegura el desfrute de la libertad al no infractor de las normas frente al ejercicio arbitrario del poder coercitivo del Estado. CARMONA SALGADO, Concepción, “Delitos contra la libertad sexual (II). Acoso sexual. Exhibicionismo y provocación sexual. Delitos relativos a la prostitución. Disposiciones comunes al Título VIII”, en: COBO DEL ROSAL, Manuel, Compendio de Derecho penal español (Parte especial), Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 231.

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Problemática de la decisión judicial en los casos difíciles J. Alberto DEL REAL ALCALÁ SUMARIO: I. Introducción. II. Indeterminación jurídica y casos judiciales. III. Incertidumbre/imprecisión y deber judicial de resolución. IV. Conclusión.

I. Introducción Los jueces, y por consiguiente el Estado de Derecho, tienen un problema cuando juzgan borderline cases y casos difíciles, y sin duda se trata de un problema muy serio cuando por la gravedad de los delitos que se juzgan en dichos casos tienen que decidir sobre controversias jurídicas complejas que a veces pueden encontrarse indeterminadas en el Ordenamiento jurídico. Así ocurre a veces en los casos en los que se enjuician, por ejemplo, delitos de narcotráfico, de terrorismo, o los relacionados con la delincuencia organizada u otros similares, en los que el juez debe resolver acerca de la aplicación o no-aplicación de penas muy graves, tales como las privativas de libertad de larga duración, la cadena perpetua o prisión vitalicia e incluso la pena de muerte. Resolver en los casos en los que el Derecho aplicable es indeterminado, con mecanismos y técnicas que no son asimismo precisas, genera ciertas consecuencias. Por ejemplo, en esa medida, en la resolución de casos judiciales tales como los que he referido, verdaderamente los jueces no cuentan con criterios precisos ni nítidos que guíen su toma de decisiones. Esto lleva a que el “deber de resolver” que el Estado de Derecho impone a los jueces, y en general la función judicial, se impregnen en relación a los casos difíciles asimismo de imprecisión e indeterminación. Y, por tanto, que aun en casos que juzgan delitos sancionados con penas muy graves, si se trata de casos indeterminados las decisiones de los jueces que los resuelven sean susceptibles de bascular hacia el ámbito de la incertidumbre y de la inseguridad jurídica. Hay que tener en cuenta que el Estado de Derecho impone a los jueces el deber general de hacer justicia, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este deber judicial, que es deber legal, está relacionado con derechos fundamentales, particularmente con el “derecho a la tutela judicial efectiva” de todos los destinatarios del sistema jurídico. Pero resolver y resolver haciendo justicia no es exactamente lo mismo. En este texto me voy a referir únicamente al deber de resolver como deber “formal” y “legal” que el Estado de Derecho impone a los jueces a la hora de la aplicación del Derecho, y no entraré en la cuestión de si su realización conlleva a o no el cumplimiento de la justicia material. No parece haber duda que sólo como deber formal, la obligación del juez de dar una resolución es extremadamente importante en

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el contenido del rule of law.1 El juez ha de resolver “siempre”, en todas las controversias jurídicas que se le plantean, juzgándolas y haciendo ejecutar lo juzgado, y asimismo ha de hacerlo “conforme a Derecho”, excluyendo cualquier otro tipo de criterios a la hora de fundamentar sus decisiones. Lógicamente, a la hora de la aplicación del Derecho, y durante el desarrollo de la tarea interpretativa, el sistema jurídico provee a los jueces de instrumentos y mecanismos con los que poder dar cumplimiento a este importante contenido de su función profesional. La subsunción y la bivalencia jurídica son algunos de estos dispositivos. Ellos están configurados de forma clara y nítida, y eso hace posible que cuando se plantea la aplicación del Derecho, los jueces puedan guiar de forma precisa, y delimitar de forma cierta, el proceso de toma de decisiones si se enfrentan a la resolución de casos claros. Eso permite que esta clase de casos sean resueltos por medio de decisiones judiciales ciertas, esto es, predecibles y preexistentes en el Derecho, a modo de respuesta correcta unívoca a una determinada controversia jurídica. Pero, por el contrario, los jueces no disponen de mecanismos interpretativos de esa clase si tienen que resolver casos indeterminados. Así, por ejemplo, la discrecionalidad no es un mecanismo que, en este sentido, guíe ni delimite de forma precisa el proceso de toma de decisiones del juez. Y algo similar ocurre con las construcciones dogmáticas de los intérpretes (otra “forma” –y fuente– de discrecionalidad judicial) cuando son utilizadas como técnica interpretativa en la adjudicación. El deber judicial de resolver siempre y conforme a Derecho vincula la forma de construir la decisión judicial a la ley, a la Constitución y al Estado de Derecho, pero ¿qué “guía” la toma de decisiones por los jueces en los casos indeterminados si el Derecho aplicable es vago y además los mecanismos que el sistema jurídico proporciona a los jueces para solventar la indeterminación jurídica adolecen asimismo de imprecisión y vaguedad? La cuestión que planteo aquí es que si los jueces tienen que dar cumplimiento al deber de resolver también en los casos indeterminados pero no disponen de mecanismos y técnicas para guiarse en sus decisiones, ¿hay que admitir, entonces, que en esos casos este importantísimo deber judicial, que es parte del contenido del rule of law y revés del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se encuentra en alguna medida indeterminado? Defenderé una respuesta positiva a esta cuestión cuando el juez se enfrenta a borderline cases. Y algo más: si esto es así, y si la vaguedad es “inerradicable” de los textos jurídicos, y también de los mecanismos y técnicas interpretativas que el Derecho proporciona a los jueces para solventarla, entonces, la imprecisión e indeterminación de la que adolece la toma de decisiones por el juez en algunos casos (no en todos los casos) es asimismo “ineliminable”, y consiguientemente también lo es en esa medida su deber legal de resolver. Posiblemente, un argumento que podría apoyar la aserción que aquí se hace es que en los casos indeterminados no es conceptualmente posible el que las decisiones judiciales sean “ciertas” sino “inciertas” en los dos siguientes sentidos: en primer lugar, en el sentido de que las decisiones judiciales son “imprevisibles”, es decir, hay un alto grado de incertidumbre sobre cuál es el contenido 1

ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 198 y ss.

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de la decisión judicial y éste no es racionalmente predecible conforme a Derecho; y en segundo lugar, en el sentido de que no es posible “identificar” en el Derecho el contenido de la decisión correcta pues no hay una decisión preexistente en el Derecho como única respuesta a una determinada controversia jurídica.2 Que el deber judicial de resolver pudiera, a veces, adolecer de imprecisión e indeterminación, puede ser también un problema para el Estado de Derecho si «pone en cuestión la posibilidad de que un sistema jurídico brinde respuestas unívocas», 3 con los efectos consiguientes para la seguridad y certeza jurídicas, y el principio de igualdad ante la ley. Pero si esto sucede así, se plantea además en la teoría jurídica la cuestión de cómo describir el sistema jurídico del Estado constitucional de Derecho 4 si aceptamos aquella aserción y queremos ser coherentes con ella. II. Indeterminación jurídica y casos judiciales Antes de desarrollar la argumentación a favor de la tesis que aquí se pretende afirmar, es necesario plantear la siguiente cuestión: si alegar que la toma de decisiones de los jueces es algo impreciso en el Derecho cuando se trata de casos indeterminados y, por consiguiente, en esa medida y en esos casos lo es, por tanto, el deber judicial de resolver que les impone el Estado de Derecho, exige aceptar la indeterminación de otros ámbitos del Derecho, o se trata de una tesis aislada que puede sustentarse sólo por sí misma. Para ello, téngase en cuenta, por una parte, que según las teorías jurídicas que acogen la indeterminación, el ámbito de la adjudicación es una de las zonas del Derecho afectadas significativamente por aquélla. Y, por otra parte, que en el ámbito de la teoría de la decisión judicial, la teoría jurídica suele relacionar (en sentido frecuentemente semántico) la indeterminación del Derecho y el contenido incierto de las decisiones judiciales, vinculando ambas aserciones a la discrecionalidad judicial, a modo de mecanismo al que remite el sistema jurídico para la resolución de los casos indeterminados. Como pone de manifiesto Enrico DICIOTTI, «con ‘indeterminatezza del diritto’ ci si può riferire all’incertezza su quali norme siano parte del diritto, o all’incertezza su quali norme siano i significati delle norme giuridiche, oppure a entrambi i tipi di incertezza a un tempo. Del primo genere di incertezza si tratta nelle teorie della validità; del secondo genere di incertezza si tratta nelle teorie dell’interpretazione.» 5 2 DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 1992, p. 119. 3 REDONDO, M.C.: “Teorías del Derecho e indeterminación normativa”, Doxa, nº 20, Universidad de Alicante y CEPC, Alicante, 1997, p. 177. 4 La fórmula Estado constitucional de Derecho se entiende como una evolución del Estado de Derecho. Cfr. ANSUÁTEGUI ROIG, F. J.: "Estado de Derecho, crisis de la Ley y Estado Constitucional", en Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, Tomo I, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 2002, pp. 255-272. 5 DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, cit., p. 97.

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La indeterminación jurídica, en la que la certeza no es un valor absoluto del sistema jurídico, puede ser definida en distintos ámbitos del Derecho: (a1) La tesis de la incertidumbre sobre los criterios de validez del Derecho. 6 (b1) La tesis de la indeterminación de las reglas y principios del Derecho creado, a causa de su “textura abierta”. 7 (c1) La adjudicación: la tesis de la discrecionalidad judicial. 8 Frente a la indeterminación, la completitud del Derecho, 9 que puede considerarse una de las tesis identificativas del no–positivismo jurídico contemporáneo en la versión (paradigma) dworkiniana del Derecho como integridad, 10 y puede delimitarse por las siguientes ideas: (a2) La tesis de la plena identificación de los criterios de validación del Derecho, que incluyen el reconocimiento como Derecho de presupuestos o estándares morales. 11 (b2) La tesis de la determinación y certeza del Derecho explícito, y del Derecho implícito a través de la interpretación. 12 (c2) La adjudicación: la tesis de la respuesta correcta. 13 Desde estas dos perspectivas sobre el Derecho, pueden extraerse dos consecuencias. Será la segunda consecuencia la que se desarrolle y defienda a lo largo del texto. 6 HART, H.L.A.: The Concept of Law, 2.ª edición, Clarendon Press, Oxford, 1997, edición de Penélope A. Bullock y Joseph Raz, pp. 238-276; hay trad. esp., Post scriptum al concepto de derecho, edición de Penélope A. Bullock y Joseph Raz, estudio preliminar, traducción, notas y bibliografía de Rolando Tamayo y Salmorán, UNAM, México DF, 2000, p. 28. 7 HART, H.L.A.: El concepto de Derecho, trad. esp. de Genaro R. Carrió, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 159-160; e ID., El concepto de Derecho, cit., pp.152-153. Véase, para un análisis de este concepto, BIX, B.: Law, Language, and Legal Determinacy, Oxford University Press, Oxford, 2003, pp. 7-10. 8 HART, H.L.A.: “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, trad. de L. Hierro, F. Laporta y J. del Páramo, Sistema, núm. 36, Mayo-1980, p. 14. Cfr. ASÍS ROIG, R. de: Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, prólogo de G. Peces-Barba, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 224-234, sobre los rasgos de la “creación normativa judicial”. 9 Cfr. DEL REAL ALCALÁ, J.A.: “La ‘doctrina de la completitud’ del Derecho según el antipositivismo jurídico contemporáneo”, en VV. AA., Teoría y Metodología del Derecho. Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba 4 volúmenes, volumen II, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 423-447. 10 DWORKIN, R.: Law’s Empire, Hart Publishing, Oxford, 2000, p. 225. 11 DWORKIN, R.: Law’s Empire, cit., pp. 65 ss. 12 DWORKIN, R.: Taking Rights Seriously, 2nd edition, Duckworth, London, 2002; trad. esp. ID., Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 464-471. Cfr. GUASTINI, R.: “Su i principi di diritto”, en Diritto e società, 1986, pp. 601 ss., presenta una importante “objeción conceptual” a todas las teorías que pretenden explicar la tesis de que el Derecho está integrado por normas y principios: considerar que hay un concepto unitario y un tipo único de principios. 13 DWORKIN, R.: Law’s Empire, cit., p. 67.: «Finally, he will need more substantive convictions about which kinds of justification really would show the practice in the best light».

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Primera: desde el punto de vista de la doctrina de la completitud. El Derecho es un sistema completo si las controversias jurídicas pueden ser resueltas con decisiones judiciales ciertas. Pero para que este tipo de resoluciones se produzcan, presumiblemente el juez tendrá que contar con mecanismos y técnicas que le guíen de forma nítida en la toma de decisiones que resuelven el caso. Si esto es así, entonces el deber judicial de resolver que establece el Estado de Derecho es un deber preciso y bien delimitado. Una perspectiva de esta clase sobre el deber judicial de resolución cuya realización está abocado a decisiones judiciales ciertas deberá incluir una tesis como ‘(c2)’. Claro está, aceptar esta perspectiva supone admitir como premisa a la doctrina de la completitud (o de la no–indeterminación), y escogerla como la mejor explicación de la realidad del Derecho. Segunda: desde el punto de vista de la doctrina de la indeterminación. Si el Derecho no siempre es un sistema completo y en algunos casos es indeterminado, en estos casos las controversias jurídicas no pueden ser resueltas sino con decisiones judiciales inciertas. Este tipo de resoluciones se producen presumiblemente porque el juez no cuenta con mecanismos y técnicas que le guíen de forma nítida en la toma de decisiones que resuelven el caso. Si esto es así, entonces en esos casos el deber judicial de resolver que establece el Estado de Derecho adolece de imprecisión e incertidumbre. Una perspectiva de esta clase sobre el deber judicial de resolución cuya realización está abocado a decisiones judiciales inciertas deberá incluir una tesis como ‘(c1)’, y conceptualmente representará a aquel deber de la función judicial como el cumplimiento de un deber impreciso e indeterminado. Claro está, aceptar esta perspectiva supone admitir como premisa inescindible a la doctrina de la indeterminación, y elegirla como la mejor explicación de la realidad del Derecho. Y, por consiguiente, a la teoría positivista de la adjudicación como marco conceptual en el que desarrollar la tesis que aquí se trata de alegar. Excluyéndose otras alternativas, como que ésta sea una tesis aislada o la de su ubicación en otras teorías del Derecho. 14 Ahora bien, la argumentación que voy a desarrollar aquí no se sustenta en una tesis de indeterminación total del Derecho. Y aunque no es objeto de este trabajo fundamentar esta aserción, traigo a colación a este respecto un breve comentario de Timothy ENDICOTT: «There are no radical indeterminacy theses. No only do radical indeterminacy claims implicitly contradict themselves; people who make them regularly contradict them explicitly, and turn them into theoretical indeterminacy claims.» 15 III. Incertidumbre/imprecisión y deber judicial de resolución

Según T. Endicott, la teoría jurídica de Kelsen no aguanta el argumento de la “vaguedad de orden superior” acerca de la delimitación de la “norma como marco”. Cfr. ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., pp. 61-62: «The result is that Kelsen’s principle of completeness fails», pues «To protect the principle of completeness, however, that account would have to eliminate higher-order vagueness.» 15 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 29. 14

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En la teoría jurídica, nos dice E. DICIOTTI, «il tema dell'indeterminatezza delle norme giuridiche é trattato in stretta connessione con il tema della certezza delle decisioni giudiziali.». 16 A groso modo, esta relación afirma que «nei casi in cui il diritto non è indeterminato il contenuto della decisione giudiziale è certo; viceversa, è incerto il contenuto della decisione giudiziale nei casi in cui il diritto è indeterminato».17 Relación que se expresaría del siguiente modo: dado un determinado caso X, y una determinada expresión lingüística Y, contenida en un texto jurídico, el contenido de la decisión judicial es “cierto” cuando X constituye un “caso central” de aplicación de Y; y el contenido de la decisión judicial es “incierto” cuando X constituye un “caso marginal” de aplicación de Y.18 Así, pues, «dall'incertezza del significato consegue l'incertezza del contenuto della decisione corretta, in quanto tale contenuto é determinato in qualche misura discrezionalmente dal giudice che prende la decisione.»19 La vaguedad, que es un potente factor general de indeterminación del Derecho, posiblemente constituye la “fuente” más importante de imprecisión de la que adolece la toma de decisiones por los jueces en los borderline cases y, en ese sentido, asimismo respecto del contenido de la actividad judicial que allí se desarrolla. Voy a sustentar en los siguientes argumentos esta afirmación: A) Un argumento sobre el ‘alcance’ de la vaguedad en la adjudicación: la vaguedad alcanzan también a los mecanismo y técnicas en la interpretación. B) Un argumento sobre la vaguedad de los mecanismos y técnicas en la interpretación: la

imprecisión de la ‘construcción dogmática’ como recurso interpretativo.

C) Otro argumento sobre la vaguedad de los mecanismos y técnicas en la interpretación: la

imprecisión del mecanismo de la ‘discrecionalidad judicial’.

D) Un argumento “lógico–filosófico” sobre el carácter ‘inerradicable’ de la vaguedad (y de las indeterminaciones resultantes): vaguedad de ‘orden superior’, principio de ‘tolerancia’, y efecto de ‘continuo’ según sorites. Argumentos que desarrollo a continuación. 20 A) Un argumento sobre el ‘alcance’ de la vaguedad en la adjudicación: la vaguedad alcanzan

también a los mecanismos y técnicas en la interpretación. La vaguedad es la primera fuente de indeterminación jurídica, 21 y una característica del significado, «una propietà semántica e pragmatica, l’imprecisione di significato, e non una

DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, cit., p. 119. DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, cit., p. 119. 18 DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, cit., p. 136. 19 DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, cit., p. 120. 20 Por las limitaciones de extensión del texto algunos de estos argumentos se muestran más sintéticamente que otros, pero todos ellos con la suficiente dimensión para mantener la coherencia de la línea argumentativa. 21 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., pp. 31-55. 16 17

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propietà sintattica» 22 , tanto en un sentido extensional como intensional. 23 Ocurre que los mecanismos y dispositivos que ser utilizan en la interpretación del Derecho son tan vagos como el propio lenguaje jurídico, según ha puesto de manifiesto T. ENDICOTT: «the interpretive resources of the law are themselves vague» 24 «what can be said in general about the interpretive resources of the law. I claim that we have general reasons to say that the themselves are typically vague. Vagueness in the law is not just a problem of indeterminacy in the application of the words that lawmakers use.» 25 Si estos mecanismos y técnicas que los jueces utilizan en la interpretación adolecen de vaguedad, entonces, posiblemente la toma de decisiones judiciales se encuentra sin reglas claras y concretas desde el sistema jurídico que guíen esta actividad. Por eso, si «l’idea di vaghezza [en los textos jurídicos] contiene dunque l’idea di assenza di ragioni definitive [en el Derecho] per applicare (o no applicare) un’espressione linguistica», 26 la idea de vaguedad en los mecanismos interpretativos contiene la idea de ausencia de razones suficientes en el sistema jurídico que delimiten bien cómo deben los jueces tomar sus decisiones. Pero la vaguedad de los mecanismos interpretativos del Derecho es significativa si lo es la indeterminación que genera su utilización en la adjudicación, es decir, si provoca que los jueces no puedan dar efecto “conforme a Derecho” a los derechos y obligaciones legales de los ciudadanos, 27 y sólo pueden llevar a cabo este cometido con decisiones judiciales inciertas. Como se pone de manifiesto –en mi opinión– en los argumentos ‘(2)’ y ‘(3)’ del texto, esto no ocurre así en los casos claros, en los que los mecanismo y técnicas interpretativas que el Estado de Derecho proporciona aquí a los jueces permiten decidirlos con decisiones previsibles y correctas para cada controversia jurídica. Sin embargo, esto sí sucede en los casos indeterminados en los que se hace imposible ese tipo de resolución en tanto que los dispositivos y mecanismos interpretativos no delimitan nítidamente la toma de decisiones por el juez. Sin duda, este punto de vista rechaza el principio interpretativista dworkiniano de que la interpretación, entendida según C.E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN a modo de «actividad

LUZZATI, C.: “Vaghezza, interpretazione, e certezza del diritto”, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 1990, pp. 134, 142 y 145. En el mismo sentido, DICIOTTI, E: “Interpretazione della legge e discorso razionale”, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 1999, pp. 367-376. 23 DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, cit., pp. 100-101. 24 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit, p. 99. 25 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit, p. 161; y con mayor desarrollo en pp.164-166. 26 DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, cit., pp. 133-134. Según el autor italiano añade, esta idea de la vaguedad sería inadecuada para una teoría jurídica de la aplicación del Derecho que tenga en cuenta la práctica judicial efectiva, y, claro está, desde el contexto de justificación. 27 En este sentido, afirma ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 75. 22

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consistente en la identificación o determinación del sentido de un texto jurídico» 28 , resuelve siempre la indeterminación del Derecho. Por el contrario, al entender de T. ENDICOTT: «I think that there are general reasons to conclude that the resources of the law do not erradícate indeterminacy. We can say three things: (i) those resources are generally considerations of principle; (ii) they will only eliminate indeterminacies if they have a special structural feature –precision; and (iii) considerations of principle generally lack that feature.» 29 De cualquier modo, si los dispositivos, mecanismos y técnicas con que cuentan los jueces en la interpretación de los borderline cases (por ejemplo, la discrecionalidad judicial y la construcción dogmática del intérprete, que examino a continuación) están afectados de vaguedad e imprecisión, 30 entonces este argumento ‘(1)’ es el punto de partida para afirmar que esos mecanismos de la interpretación son factores que contribuyen en los casos referidos a generar una estructura imprecisa e incierta del contenido del deber judicial de resolución. B).Un argumento sobre la vaguedad de los mecanismos y técnicas en la interpretación: la

imprecisión de la ‘construcción dogmática’ como recurso interpretativo. La relación entre la indeterminación del Derecho y el contenido incierto de la decisión judicial está vinculada con la discrecionalidad judicial en los borderline cases; precisamente aquéllos que

exigen de más valoraciones para su interpretación. 31 Y viceversa, la ausencia de discrecionalidad judicial está vinculada al Derecho cierto y determinado, susceptible de generar una decisión judicial de contenido asimismo cierto. Lógicamente, si la decisión judicial transcurre de este modo nos encontramos ante clear cases. 32

ALCHOURRÓN, C.E. y BULYGIN, E.: “Definiciones y normas”, en E. Bulygin, M. D. Farell, C.S. Nino y E.A. Rabossi (comps.), El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genero R. Carrió, Abedelo–Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 16. 29 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 165; asimismo, REDONDO, M.C.: “Teorías del Derecho e indeterminación normativa”, cit., p. 189. La Profesora argentina también sostiene que «el problema de la indeterminación actual o potencial»: «1. afecta a los conceptos interpretativos. 2. afecta a cualquier criterio que se proponga para identificar una respuesta ante ‘los casos difíciles’. 3. no es un problema erradicable mediante criterio o reglas de construcción.» 30 La doctrina “vagueness in Law” de T. Endicott profundiza en este argumento en ENDICOTT, T.: “Law is Necessarily Vague”, Legal Theory, nº 7, Cambridge University Press, 2001, pp. 379-385; hay trad española, ID., “El Derecho es necesariamente vago”, traducción, de J. Alberto del Real Alcalá, Derechos y Libertades, nº 12, Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2003, pp. 179-189. 31 ASÍS ROIG, R. de: Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, cit., p. 223, sobre la relevancia mayor de valoraciones en la decisión judicial de los casos difíciles. 32 Sobre el concepto “clear cases”, Cfr. BIX, B.: Law, Language, and Legal Determinacy, cit., pp. 63-76; dice en p. 76: «Many theorists discuss ‘clear cases’ as though the nature and basis of such cases were themselves clear and obvious. However, a close analysis discloses a variety of issues and factors. Among the things that can make an apparently clear case unclear, or an apparently hard cases easy, are issues of speaker’s intention, dialects 28

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Sin embargo, el argumento de Riccardo GUASTINI sobre las “construcciones dogmáticas” de los intérpretes como “fuente” de indeterminación jurídica presenta una objeción al menos a la segunda parte de esta relación (donde priman las razones semánticas). El Profesor italiano, que mantiene una posición escéptica sobre la interpretación, 33 alega que, aun en los supuestos en los que el Derecho está formulado de forma precisa y clara (desde el punto de vista semántico) y nos encontramos ante un caso claro, sin embargo, su interpretación a través de técnicas imprecisas y vagas que no están delimitadas nítidamente por el Derecho hace que el Derecho que era claro devenga indeterminado, y que un caso claro se haga un caso marginal. Pues bien, esto es lo que suele ocurrir cuando en la toma de decisiones por el juez, éste elabora una construcción dogmática, que utiliza como mecanismo interpretativo para identificar el Derecho aplicable al caso dado, desde la cual deduce en última instancia la proposición jurídica que lo resuelve. Para situar a este recurso del Derecho que utilizan a veces los jueces en la interpretación, hay que tener en cuenta que desde la teoría de la adjudicación se consideran dos clases de problemas interpretativos en el Derecho: Primero: los que surgen de la estructura del lenguaje jurídico. Estos problemas se originan, en palabras de C. LUZZATI, a causa «della porosità e dell’apertura del linguaggio giuridico– normativo». 34 R. GUASTINI habla a este respecto de «aquellos problemas que nacen de los ‘defectos’ intrínsecos del lenguaje en el que son formuladas las fuentes del derecho». Se refiere a los problemas que ocasionan la vaguedad y ambigüedad. 35 Constituyen una fuente de indeterminación del Derecho, en tanto que «el significado de los enunciados del lenguaje natural […] es fatalmente indeterminado», y «de ahí nacen los ‘problemas’ de la interpretación.» 36 Segundo: los problemas que surgen de las “construcciones dogmáticas” que elaboran los intérpretes, según ha puesto de manifiesto R. GUASTINI,: «[son] los problemas nacen no de los defectos del lenguaje de las fuentes, sino más bien de la superposición, en tal lenguaje, de las (más o menos artificiosas) construcciones dogmáticas de los intérpretes.» 37 El Profesor italiano ilustra esta clase de problemas interpretativos con el siguiente ejemplo:

and idiolects, context, community practices and assumptions, views about justice, and ideas about rule– application, as well as the issues of vagueness and ‘open texture’». 33 GUASTINI, R.: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, traducción española de Jordi Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 34. 34 LUZZATI, C.: L’interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Università di Milano, Istituto di Filososfia e Sociología del Diritto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1999, p. 334. 35 GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretación jurídica, 5ª ed., traducción de Marina Gascón y Miguel Carbonell, Editorial Porrúa y UNAM, México DF, 2003, p. 58. 36 GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 57. 37 GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 58.

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«El artículo 139 de la Constitución italiana prohíbe la revisión constitucional de la ‘forma republicana’ de Estado. La expresión ‘forma republicana’ […] la Constitución no la define, y por otra lado, en el lenguaje ordinario, las reglas de uso del término ‘república’ son sumamente imprecisas. Según un posible punto de vista, […] las repúblicas se contraponen a monarquías; pero, según otro, no puede haber una república sin soberanía popular y/o democracia. Sin embargo, de cualquier modo que se entienda el término ‘república’, la cuestión de si la prohibición de revisión constitucional se extiende también a los ‘derechos inviolables’ (mencionados en el artículo 2º) no nace de la defectuosa formulación del articulo 139 constitucional, sino […] de las complejas construcciones dogmáticas en torno a la naturaleza de las Constituciones rígidas; a la naturaleza del poder de revisión constitucional, y a la ‘forma de Estado’.» 38 Aunque no siempre es posible diferenciar unos problemas interpretativos de otros, 39 en tanto que a menudo aparecen sobrelapados, los problemas de indeterminación que ocasionan las construcciones dogmáticas surgen de forma diferente a los que producen la vaguedad y ambigüedad del lenguaje de los textos jurídicos. Por una razón: los primeros son susceptibles de surgir incluso de textos legislativos que han sido formulados de forma clara y precisa, pero que, sin embargo, paradójicamente, acaban constituyendo una fuente indeterminación del Derecho. Esta indeterminación surge a consecuencia de que la interpretación de una norma, que se realiza a la luz de un conjunto de doctrinas jurídicas, políticas e incluso morales que el punto de vista del intérprete relaciona con el contenido semántico de la misma, hace indeterminado a su significado aun cuando semánticamente se presentaba claro y preciso. Es, por tanto, la “construcción dogmática” que elabora el juez en la interpretación lo que introduce incertidumbre sobre el significado del Derecho, y no el lenguaje jurídico. La relevancia del argumento de GUASTINI tiene que ver con que frecuentemente en la teoría jurídica la construcción dogmática del intérprete cuando se utiliza en la interpretación es vista como una “solución” que clausura la indeterminación, y no –según afirma el Profesor de Génova– como la causa (y fuente) que la genera. Por eso, su planteamiento es persuasivo y aporta luz sobre algunos aspectos de la teoría de la adjudicación. Además, a esta relevancia cualitativa del argumento guastiniano hay que añadirle relevancia cuantitativa, porque la constitucionalización contemporánea del sistema jurídico fomenta, en mi opinión, la utilización de las construcciones dogmáticas como mecanismo de interpretación. Para realizar tal afirmación me apoyo en las opiniones del propio R. GUASTINI y de P. COMANDUCCI. En primer lugar, algunas de las características definitorias del fenómeno contemporáneo de 38 39

GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 58. GUASTINI, R.: Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 58.

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constitucionalización del sistema jurídico, según lo describe R. GUASTINI, avalarían mi aserción. Me refiero particularmente a los tres siguientes rasgos que identifican la constitucionalización del Derecho: (i) Una Constitución extremadamente invadiente (pervasiva), que impregna todo el sistema jurídico, y condiciona la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, y las relaciones sociales. 40 (ii) Los contenidos implícitos de la Constitución, desde la incorporación a ésta, y al sistema jurídico, de valores y principios. (iii) Y la sobreinterpretación constitucional, pues «[desde] la interpretación extensiva (y por el argumento a simili) la Constitución puede ser interpretada –o, más bien, ‘sobreinterpretada’ –de manera tal que se le extraigan innumerables normas implícitas, no expresas, idóneas para regular cualquier aspecto de la vida social y política.» 41 Y en segundo lugar, según P. COMANDUCCI, la constitucionalización del sistema jurídico, por sus particularidades, ha incrementado la indeterminación ex ante del Derecho, a consecuencia de la incorporación a éste de los principios. 42 Claro está, este hecho incentiva muy especialmente la “argumentación de principios” en el razonamiento judicial, y en este sentido es probable que la toma de decisiones por los jueces exija a veces algún tipo de elaboración dogmática. En conclusión, por lo dicho hasta ahora, puede afirmarse que cuando el juez elabora una construcción dogmática a fin de que ésta le facilite la resolución de una disputa jurídica, está utilizando un mecniarecurso interpretativo del Derecho y de la cultura jurídica, y que este tipo de mecanismo interpretativo está en buena medida favorecido por las características que adquiere la interpretación desde la constitucionalización del sistema jurídico. Vista su trascendencia contemporánea, ¿cómo es la estructura interna de las construcciones dogmáticas que elabora el intérprete para deducir desde ella la resolución de una controversia jurídica? En principio se podría decir que se trata de un tipo de actividad judicial en la que «están presentes ciertas dimensiones creativas fruto de la valoración del juzgador». 43 Esto significa, como dice C. LUZZATI, que «una parte importante del discorso dei giuristi non verte sui fatti, bensí su un altro discorso, quello legislativo. Di conseguenza l’interpretazione giuridica in senso

GUASTINI, R.: “La ‘constituzionalizzazione’ dell’ordinamento”, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 2002, pp. 147-172; hay versión en español, ID., “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 49. 41 GUASTINI, R.: “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, cit., p. 54. En el mismo sentido, Cfr. COMANDUCCI, P.: “Forme di (neo)constituzionalismo: una ricognizione metateorica”, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 2002, pp. 71-94; hay traduc. española, ID.,“Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, traducción de Miguel Carbonell, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, nº 16, 2002, p. 97. 42 COMANDUCCI, P.: “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”, Doxa, nº 21-II, Universidad de Alicante y CEPC, Alicante, 1998, pp. 103-104. 43 ASÍS ROIG, R. de: Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, cit., p. 224. 40

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stretto si pone come un metadiscorso, ossia come un discorso che ha per oggetto un altro discorso». 44 Desde luego, la estructura interna de la construcción dogmática como mecanismo interpretativo no es la de la subsunción. Ahora bien, por una parte, esto no debe obviar que, por cuanto que se trata de un mecanismo para la interpretación del Derecho, y en razón de la exigencia de vinculación del juez a la ley, el “contexto de justificación (externa)” de la decisión judicial deducida desde una determinada construcción dogmática que elabora el juez, debe ser ineludiblemente “conforme a Derecho”. Y, en este sentido, la argumentación jurídica y el razonamiento judicial 45 que gobierne esa toma de decisiones debe tener ese fin. Y, por otra parte, sin embargo, el “contexto de descubrimiento (interno)” de la toma de decisiones por el juez, o sea, las razones internas del intérprete para llegar a una solución interpretativa y no a otra, no se encuentra delimitado en el Derecho. Y, claro está, un contexto de descubrimiento que no está gobernado por directrices claras ni está configurado de forma precisa, condiciona a este mecanismo interpretativo y lo hace discrecional. En este sentido, un contexto de descubrimiento discrecional posiblemente está gobernado por (y es el resultado de) un conjunto de razones, que interactúan entre sí, tanto “objetivas” (técnico-jurídicas) como “subjetivas” de carácter individual (la dimensión personal del juez) y colectivo (razones de tradición en sentido amplio –o de pasado; y razones o valores actuales), 46 que sólo es posible constatar a posteriori. Si el contexto de descubrimiento hace a este dispositivo interpretativo un mecanismo discrecional, esta forma de toma de decisiones es en buen medida más un acto de voluntad que de conocimiento. Y en esa medida, la proposición jurídica que deduce el juez de la construcción dogmática que ha elaborado no tiene, en consecuencia, valor de verdad para con el caso dado. Si esto es así, no parece posible una construcción dogmática que derrote (al menos en valor de verdad) a todas las demás, a no ser por otro tipo de criterios. De hecho, cuando funciona como mecanismo interpretativo, las construcciones dogmáticas que elaboran los intérpretes a fin de deducir de ellas una proposición jurídica que se aplique como solución interpretativa a un caso concreto son frecuentemente “fuente” de discreción y de decisiones judiciales inciertas. Pero se puede decir algo más para apoyar mi argumentación sobre las construcciones dogmáticas en el Derecho. Como mecanismo interpretativo para resolver disputas jurídicas en el caso concreto, y entendido en un sentido no estricto, posiblemente podría afirmarse que las teorías jurídicas no–positivistas también fomentan la elaboración por los intérpretes de construcciones dogmáticas a la hora de cómo se produce la toma de decisiones por el juez “Hércules en los casos LUZZATI, C.: “Le definizioni implicite dei giuristi”, Analisi e Diritto, Giappichelli Editore, Torino, 1992, p. 220. Cfr. ASÍS ROIG, R. de: Sobre el razonamiento judicial, Mcgraw-Hill, Madrid, 1998. 46 DEL REAL ALCALÁ, J.A.: “Sobre la indeterminación del Derecho y la Ley Constitucional. El caso del término ‘nacionalidades’ como concepto jurídico indeterminado”, en Derechos y Libertades, nº 12, Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2002, pp. 229-232. 44 45

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difíciles, aunque también en los demás casos. Ahora, por su carácter de dispositivo subjetivo, esto puede resultar casi paradójico. Sin embargo, tiene una explicación: cuando la resolución exige una “decisión judicial elaborada”, ésta difícilmente puede prescindir totalmente, en algún sentido y de alguna manera, de algún tipo de elaboración doctrinal –aportada por el intérprete– en relación al Derecho a aplicar. Eso sí, para mantener la coherencia de sus posiciones, las teorías no–positivistas han tratado de objetivar la utilización de este mecanismo interpretativo. Aunque, en realidad, la objetivación de este dispositivo en la interpretación no se produce desde el “Derecho como tal”, sino desde las “teorías del Derecho” no–positivistas, a modo de un mecanismo “discrecional” que es objetivado (subjetivamente por ellas). 47 Como procedimiento interpretativo objetivado, pudiera admitirse que –al menos teoréticamente– hace posible “decisiones judiciales ciertas” en el sentido de identificar en el Derecho una respuesta correcta para cada controversia jurídica; pero puede haber serias dudas, razonablemente, si el contenido de esa decisión judicial es predecible. Claro está, si predecir el contenido de una decisión judicial y predecir la “mejor respuesta” del Derecho (la respuesta correcta) se entienda la misma cosa, entonces sí lo es. Pero si la “mejor respuesta” del Derecho tiene un sentido más “procedimental”, y no de predicción de contenido material, entonces la decisión judicial correcta sobre un caso dado difícilmente es una decisión previsible. Y así podría parecer que sucede en principio desde la teoría del Derecho de R. DWORKIN cuando introduce un conjunto de reglas procedimentales (el procedimiento ‘hercúleo’) a fin de localizar la respuesta “correcta” como la “mejor decisión” que ofrece el Derecho a una determinada controversia jurídica: «First, there must be a ‘preinterpretive’ stage in which the rules and standards taken to provide the tentative content of the practice are identified.» «Second, there must be an interpretive stage at which the interpreter settles on some general justification for the main elements of the practice identified at the preinterpretive stage.» «Finally, there must be a postinterpretive or reforming stage, at which he adjusts his sense of what the practice ‘really’ requires so as better to serve the justification he accepts at the interpretive stage.» 48 Ahora bien, aun en este supuesto, esta posición no–positivista es derrotada frente al argumento ‘(4)’, que examino más adelante, acerca de la “vaguedad de orden superior” y del efecto de “continuo” que caracteriza a la vaguedad, según los cuales no es posible erradicar la imprecisión Cfr. FULLER, L.L.: The Anathomy of Law, Frederick A. Praeger, Inc., Publishers, 1968; hay trad. esp., Anatomía del Derecho, versión de Luis Castro, Monte Ávila Editores, Editorial Arte, 1969, pp. 104 y 118. Asimismo, cfr. DWORKIN, R.: Law’s Empire, cit., pp. 65 ss y 337-350; e ID., Los derechos en serio, cit., pp. 203204. 48 DWORKIN, R.: Law’s Empire, cit., pp. 65-66. 47

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y vaguedad de las reglas de construcción ni de los mecanismos y técnicas utilizados en la interpretación del Derecho. Y esto le ocurre a la construcción dogmática que elabora el juez cuando funciona como un dispositivo interpretativo. DICIOTTI distingue tres tipos de jueces a la luz de la relación entre la indeterminación del Derecho y el contenido incierto de las decisiones judiciales: 49 ––El juez cierto y satisfecho: que aplica una expresión lingüística según el significado prima facie, en cuanto que tal significado es suficientemente determinado por la aplicación y en cuánto que los resultados de tal aplicación (en términos de justicia, objetivos del derecho, etc.) son satisfactorios. ––El juez incierto: que es obligado a atribuir a una expresión lingüística un significado diferente de aquel que asume prima facie, en cuánto que según tal significado el caso a juzgar resulta un caso marginal de aplicación. ––El juez insatisfecho: que atribuye a una expresión lingüística un significado diferente de aquél que asume prima facie, en cuanto que los resultados que se conseguirían aplicando la expresión según tal significado son insatisfactorios (en términos de justicia, objetivos del derecho, etc.). Pues bien, cuando la construcción dogmática del intérprete funciona como mecanismo interpretativo que produce decisiones judiciales subjetivas e inciertas, se corresponderían con el modelo de juez insatisfecho. Cuando funcionan a modo de un mecanismo objetivado por las teorías no-positivistas que produce decisiones judiciales correctas y ciertas, se correspondería con el modelo de juez cierto y satisfecho. En el siguiente epígrafe pondré de manifiesto que otro mecanismo interpretativo del Derecho, la discrecionalidad judicial, se correspondería con el modelo de juez incierto. En tanto que, como dispositivo que facilita la interpretación, la construcción dogmática funciona en la adjudicación como una “forma” de discrecionalidad, a ella también le es aplicable el análisis siguiente sobre el poder de discreción del juez, cuyas características lo muestran como un mecanismo impreciso e incierto aquejado de vaguedad. Y, por tal motivo, lleva incertidumbre en esa medida a la propia actividad judicial en la resolución de los casos indeterminados. C) Otro argumento sobre la vaguedad de los mecanismos y técnicas en la interpretación: la

imprecisión del mecanismo de la ‘discrecionalidad judicial’.

La discrecionalidad, según Giovanni TARELLO, es «[un] fenómeno, [que es] común a todas las organizaciones jurídicas. 50 Ya HART nos dijo que «el juez debe algunas veces salir fuera del

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DICIOTTI, E.: “Vaghezza del diritto e controversie giuridiche sul significato”, cit., p. 135.

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derecho y ejercer un poder de creación para llegar a una decisión en los ‘casos difíciles’, es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser indeterminado» 51 . Como nos recuerda C. LUZZATI, «La vaghezza, quindi, non è la discrezionalità, anche se la discrezionalità in via di fatto può essere la conseguenza della vaghezza […] del linguaggio legislativo.» 52 De modo que la vaguedad es la fuente de la discrecionalidad de los jueces. 53 La discrecionalidad como dispositivo interpretativo está envuelto en la polémica sobre las concepciones del Noble Sueño, la Pesadilla y la Vigilia, y «se revela de importancia capital» en los casos indeterminados, 54 que por sus características no pueden ser resueltos mediante la subsunción y la bivalencia jurídica. 55 En estos casos, el único dispositivo interpretativo con el que cuenta el juez en la toma de decisiones para llevar a cabo el cometido del deber de resolver siempre que le impone el Estado de Derecho son los poderes de discreción. Pero, claro está, esto puede ser un problema si dicho mecanismo no está delimitado ni configurado de forma nítida en el sistema jurídico y, por consiguiente, adolece asimismo de vaguedad. En verdad ocurre que los poderes de discreción de los jueces se encuentran imprecisos e inciertos en el Derecho. Razón por la cual no pueden ser una guía precisa y cierta acerca de la toma de decisiones que lleva a la resolución de un caso indeterminado. Sin embargo, según M.C. REDONDO, el resultado de utilizar la discrecionalidad judicial en los casos indeterminados es hacer más preciso y determinado al contenido de la norma, y consecuentemente dotar de valor de verdad a la proposición de aplicarla o no aplicarla al caso concreto, permitiendo en este sentido recuperar la bivalencia jurídica. 56 Pero, claro está, si en el sistema jurídico no están delimitados qué criterios son los que hay que utilizar para hacer más preciso al Derecho indeterminado, ni cómo ni por qué se han de introducir esos criterios y no otros, ni qué tipo de razones atender o cuáles excluir a fin de obtener objetivamente una decisión judicial con “arreglo a Derecho” de la que resulte ganadora una u otra de las partes del caso, 57 entonces posiblemente la discrecionalidad pueda concretar el Derecho a aplicar e incluso permitir el principio de la bivalencia pero, por la vaguedad e imprecisión de la que adolece este mecanismo interpretativo, difícilmente la toma de decisiones puede tener lugar con arreglo a Derecho (si no Según TARELLO, G.: Cultura jurídica y política del Derecho, edición de J.L. Monereo, Comares, Granada, 2002, pp. 178-179. 51 HART, H.L.A.: “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., p. 8 52 LUZZATI, C.: “Vaghezza, interpretazione, e certezza del diritto”, cit., p. 141. 53 LUZZATI, C.: L’ interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, cit., p. 335. 54 MORESO, J.J.: La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 187. 55 REDONDO, M.C.: “Teorías del Derecho e indeterminación normativa”, cit., p. 185. 56 REDONDO, M.C.: “Teorías del Derecho e indeterminación normativa”, cit., p. 193. 57 Ahora bien, esto no supone que ineludiblemente este dispositivo interpretativo caiga en lo que HART denominó el punto de vista de la “Pesadilla”. Véase HART, H.L.A.: “Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueño”, en CASANOVAS, P. y MORESO, J.J. (eds.), El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona, 1994, p. 337. 50

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existe Derecho aplicable que establezca una calificación jurídica para el caso dado) sino en base a otros criterios extrajurídicos. Por lo dicho, la discrecionalidad es un mecanismo interpretativo vago, cuya aplicación en la interpretación, al estar configurada y delimitada en el sistema jurídico de forma bastante imprecisa, no es objetiva. La consecuencia de resolver casos judiciales con un mecanismo interpretativo vago es que de una toma de decisiones de esta clase no pueden resultar sino decisiones judiciales de “contenido incierto”. Y en la medida que en los casos indeterminados la toma de decisiones conceptualmente no puede ser sino incierta, en esa medida, el contenido del deber judicial de resolver adolece de incertidumbre y puede resultar indeterminado. El siguiente y último argumento proporciona, en mi opinión, otro apoyo a la tesis de la imprecisión e indeterminación (parcial) del contenido del deber judicial de resolución. D) Un argumento “lógico–filosófico” sobre el carácter ‘inerradicable’ de la vaguedad (y de las

indeterminaciones resultantes): vaguedad de ‘orden superior’, principio de ‘tolerancia’, y efecto de ‘continuo’ según sorites.

Según T. ENDICOTT, el argumento de la “vaguedad de orden superior” es una explicación persuasiva a porqué la indeterminación es ineliminable no sólo del contenido de las reglas sino asimismo de los recursos y mecanismos interpretativos del Derecho: «Philosophers use the phrase ‘second–order vagueness’ to describe the apparent absence of sharp boundaries between clear cases and borderline cases. They use ‘higher–order vagueness’ for the apparent absence of boundaries at second order or higher» 58 Pero incluso, en opinión de M.C. REDONDO, las reglas de construcción para clausurar la indeterminación, tal como hacía R. DWORKIN, no resisten este argumento. La indeterminación no es erradicable mediante el uso de reglas o criterios de construcción a causa de la “vaguedad de orden superior”. En palabras de la Profesora de Génova: «esta propuesta se apoya en la suposición de que los conceptos vagos permiten individualizar de forma nítida casos claros de casos de penumbra. Bajo esta hipótesis, las reglas de construcción solucionan el problema limitando la aplicación sólo a los casos claros. [Sin embargo] […] la propia distinción entre casos claros y casos de penumbra es imprecisa. No hay una clasificación tripartita nítidamente demarcada entre casos de aplicación, casos de no aplicación y casos de duda. Los límites entre estas categorías están indeterminados y son discutibles. Paralelamente, las reglas de construcción que se apoyan en esa distinción también padecen indeterminación. Para eliminar esta vaguedad de segundo orden se requeriría una regla de construcción de tercer 58

ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 35.

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nivel; pero como el problema volvería a presentarse, necesitaríamos una nueva regla y así hasta el infinito.» 59 Esto quiere decir que el argumento de la “vaguedad de orden superior” es una importante objeción para las teorías del Derecho de R. Dworkin y H. Kelsen, que no pueden dar cuenta de los problemas que dicho argumento plantea a la hora de clausurarse la indeterminación: «The feature of vague language that is most difficult for legal theories to accommodate is higher–order vagueness: Dworkin’s and Kelsen’s theories cannot accommodate it.» 60 «Ronald Dworkin proposes that there is virtually always a single right answer to a legal dispute. […] The objection to Dworkin’s argument is that ignores the problem of higher–order vagueness.» 61 Y, asimismo, el argumento del efecto de “continuo” que produce la vaguedad a causa del “principio de tolerancia” que caracteriza a las palabras vagas según muestra la paradoja que crea el razonamiento de sorites, es asimismo responsable de que la vaguedad sea ineliminable: «Vague words appear to tolerate insignificant differences: it seems that any heap of sand will still be a heap if you remove one grain of sand (and one goes bald by losing one hair, and no sea becomes an ocean when one drop or rain falls and so on). The ‘sorites paradox’, or the paradox of the heap, is an argument that applies an apparently sound principle of this form repeatedly, until it arrives at the false conclusion that, for example, there is still a heap when all the grains of sand have been removed». 62 Como nos dice J.J. MORESO, el razonamiento de sorites versa sobre expresiones susceptible al “principio de tolerancia”: «el razonamiento de sorites depende de que estas expresiones [como montón, rico, rojo, trato degradante, etc] sean tolerantes», en el sentido de que «los cambios pequeños no afectan a la aplicabilidad del concepto». La paradoja surge «por el hecho de que los cambios grandes, aquellos que afectan ya a la aplicación del concepto, pueden construirse –en virtud de la tolerancia de estos conceptos– a partir de cambios muy pequeños». 63 Según T. ENDICOTT observa, el razonamiento de sorites tiene este rasgo “irónico”: demuestra que la extensión de lo indeterminado es indeterminada. Significa que no hay ninguna delimitación precisa en la aplicación de las expresiones vagas. Por lo que no siempre será posible delimitar los

REDONDO, M.C.: “Teorías del Derecho e indeterminación normativa”, cit., p. 188. ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 60. 61 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., pp. 63 y 64. Sobre la teoría jurídica de Kelsen, véase comentario en nota 16. 62 ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 1. 63 MORESO, J.J.: La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 110. 59 60

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casos claros de los casos marginales. Siempre habrá algunos casos en los que seguirá existiendo incertidumbre acerca de si trata de una clase de casos o de otra. La consecuencia de la vaguedad en las formulaciones de las reglas jurídicas es, respecto de algunos casos, la incertidumbre sobre lo que está exigiendo el Derecho. Pero también la incertidumbre acerca de “cómo deben” decidir los jueces aquello que el Derecho exige, si esto no se encuentra claramente precisado, 64 y los mecanismo interpretativos con los que el Derecho provee a los jueces para precisar lo imprecisado son asimismo vagos. Además, téngase en cuenta que el hecho de que la vaguedad sea “continua” hace que sea imposible fijar un límite respecto de la aplicación o no aplicación de un concepto vago, como bien afirma M.C. REDONDO: «la definición de vaguedad resulta objetable cuando se apoya en la posibilidad de una distinción clara entre extensión positiva, extensión negativa y zona de penumbra de un concepto. En contra de esta caracterización se sostiene que no es factible reconocer de modo preciso estas tres áreas. No existe una frontera definida entre las situaciones que podrían mostrarse como claramente incluidas o excluidas de su referencia. Esta caracterización de la vaguedad como un continuo resulta avalada no sólo por la advertencia de la vaguedad de segundo nivel sino, también, por la aplicación de la paradoja de sorites. Conforma a esta última, no hay una forma de justificar un límite de la aplicación o no aplicación de un concepto vago.» 65 En definitiva, estos dos argumentos (vaguedad de orden superior y efecto de continuo de la vaguedad) vienen a decirnos que la vaguedad es vaga y que, por tal, conocer cómo de vaga es la vaguedad en el Derecho es algo impreciso. Al no poder “delimitar” a la vaguedad de forma precisa (algo que subvertiría el propio concepto de vaguedad), y no saber de forma nítida donde se encuentra y donde no se encuentra, no es posible eliminarla: es inerradicable del Derecho. Y además, esta tarea de eliminación se hace aun más imposible porque en el ámbito de la adjudicación, los mecanismos interpretativos del Derecho, a los que en un principio se les encomienda esa función de supresión (como hace el interpretativismo), al estar afectados de vaguedad, no es posible utilizarlos de forma precisa, y les es imposible cumplir aquella función. Si la vaguedad que caracteriza a la discrecionalidad es inerradicable y ésta lleva incertidumbre a la toma de decisiones del juez en los borderline cases, entonces, también es ineliminable la imprecisión y consiguiente indeterminación con la que se presenta en el Estado de Derecho el “deber judicial de resolución” en esa clase de casos. IV. Conclusión Por todo lo dicho, resolver la indeterminación del Derecho por parte de los jueces –cuando se presenta– mediante técnicas y mecanismos de interpretación que adolecen de vaguedad genera decisiones judiciales inciertas, y muestra por qué, en mi opinión, el contenido del “deber judicial 64 65

ENDICOTT, T.: Vagueness in Law, cit., p. 74. REDONDO, M.C.: “Teorías del Derecho e indeterminación normativa”, cit., p. 191

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de resolver” se presenta, respecto a los borderline cases, como un deber impreciso. Si describimos cómo es el contenido de dicho deber judicial en esa clase de casos, no hay más remedio que aceptar que aquí la toma de decisiones por el juez no se encuentra configurada de forma precisa ni delimitada de forma nítida y que, en la medida en no puede guiar al juez en la toma de decisiones, esto hace incierta a esa actividad judicial. De aceptarse la tesis de la imprecisión e indeterminación (parcial: en los borderline cases) del deber judicial de resolución, habría que entenderla dentro de las consecuencias significativas de la vaguedad e indeterminación en el sistema jurídico. Pero si alegamos una tesis contraria: que el deber judicial de resolver cualquier clase de casos siempre se encuentra bien delimitado y bien configurado en el sistema jurídico, de modo que el juez siempre dispone de una guía que orienta y predetermina de forma precisa su toma de decisiones, posiblemente esto nos lleva a aceptar a la concepción del Derecho como un sistema “completo” como la mejor descripción de la realidad jurídica. Aunque para eso, habría que salvar la objeción que aquí se realiza a esta concepción en el ámbito de la adjudicación: si la “determinación” del deber judicial de resolver tiene por causa al “Derecho como tal” (determinación intrajurídica), o se debe a la delimitación que de tal deber llevan a cabo las “teorías del Derecho” no–positivistas (delimitación extrajurídica), precisamente por no hacerlo el sistema jurídico y, por esa razón, entonces, el deber judicial de resolver, que es deber legal, no puede decirse que se presente como un deber siempre tan preciso y cierto. La tesis de la imprecisión e indeterminación (parcial) del deber judicial de resolver se identifica más con la concepción de la Vigilia, frente al modelo de decisión judicial libre (la Pesadilla) que se correspondería con la “indeterminación total” de este deber judicial, o frente al modelo de la decisión judicial obligada (el Noble Sueño), que se relacionaría con su “determinación total”. Y en el esquema judicial de E. DICIOTTI, se identificaría tanto con el modelo de juez insatisfecho (construcciones dogmáticas como mecanismo discrecional y subjetivo) como con el de juez incierto (discrecionalidad judicial).

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La pena de muerte Mireille ROCCATTI VELÁZQUEZ La pena de muerte conlleva la violencia y constituye una especie de venganza contra la justicia y viola el primer derecho de todo ser humano, el derecho a la vida, en el que se sustentan todos los demás derechos. La pena de muerte es un acto de tortura y de trato cruel, inhumano y degradante, y la historia ha probado que no ha disuadido el crimen. El último estudio en efecto elaborado para la ONU y actualizado en el 2002 sobre la relación entre la pena de muerte y los índices de homicidios, concluye que "no es prudente aceptar la hipótesis de que la pena capital tenga un mayor poder disuasorio sobre los asesinatos que la amenaza y aplicación de la cadena perpetua, pena supuestamente inferior". Según datos de Amnistía Internacional, cada vez es mayor el número de países que la han erradicado de su legislación o bien no la realizan en la práctica. Al terminar el año 2002, 76 países, es decir más de la mitad de los países del mundo, la habían abolido para todos los delitos, y otros 15 la habían abolido para todos los delitos, salvo algunos excepcionales, como los cometidos en tiempo de guerra. Adicionalmente veintiún países, entre los cuales se encuentra México, eran abolicionistas en la práctica, esto es, no habían llevado a cabo ninguna ejecución en los últimos 10 años o más, por lo que se considera que tienen como norma de actuación o práctica establecida no llevar a efecto ninguna ejecución. Otros 83 países retienen y aplican la pena de muerte, pero es mucho menor el número de países que realmente ejecutan a presos en un año determinado. Hablar sobre el derecho a la vida requiere realizar un conjunto de reflexiones de carácter filosófico, desde el derecho natural teológico clásico, puesto en el debate actual, no sólo en torno a la pena de muerte, sino a la fundamentación de una ética humanista en el contexto de un mundo plenamente secularizado en los discursos y materialista en el pensamiento económico. En tal sentido, podemos transitar por diversos sistemas ideológicos a partir del pensamiento patrístico -representado por la insigne figura de San Agustín de Hipona- y el sistema escolástico expuesto en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino. 255

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La dignidad es el valor absoluto de la personalidad humana, resultado del raciocinio que le confiere su carácter absoluto. Y este valor absoluto de la personalidad humana no puede perderse jamás. Y como consecuencia esta tesis también sostiene que la pena de muerte, desde el punto de vista del derecho natural, es inadmisible; se piensa entonces que ante los casos extremos de delincuentes irreductibles e incorregibles, la sociedad puede legítimamente optar por la prisión perpetua y esto es así, porque “el respeto a la vida es imperativo ético, principio religioso y norma del derecho natural. En esta tesitura, los argumentos del humanismo penal expuestos en el pensamiento de los teólogos y filósofos de la utopía y del racionalismo ilustrado moderno, este último representado en la figura de César Beccaria, quien sostiene que la pena no debe apartarse de tres razones: 1. Del castigo, 2. La protección de la sociedad y 3. La enmienda del criminal. Ya que ninguna de estas razones es posible ante la pena de muerte, por que su ejecución es incompatible: 1. Con el castigo por ser expresión de la venganza, 2. Con la protección a la sociedad porque el mal moral que causa su ejecución no se compensa con la supresión del delincuente y por su radicalidad, 3. Al aniquilar a la persona, se desprecia todo plan de enmienda. Tales tesis permiten también intentar un ejercicio acorde con las teorías éticas actuales, porque de suyo son el resultado de la experiencia ética occidental, propia de los últimos cuarenta años, y derivada de momentos consolidadores de la secularización del pensamiento occidental, cuyo referente ha sido el pensamiento ético posterior a Kant y los intentos por fundamentar una ética sin metafísica; las razones en cuestión son las siguientes: 1. La ejemplaridad de la pena capital no está demostrada o parece discutible. 2. Muchos de los delitos capitales son cometidos por personas desequilibradas psiquicamente, y algunas a la vez escapan por ello mismo al castigo supremo. 3. Existen desigualdades de trato procesal por razones económicas y culturales que han derivado en condenas injustas. 4. La existencia del inevitable error judicial. 5. La experiencia colectiva de la pena de muerte es negativa y puede ser 256

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criminógena. 6. Ha demostrado no ser disuasiva, porque en los estados en donde se aplica existe mayor número de crímenes de sangre. 7. Si de lo que se trata con la pena de muerte es proteger a la sociedad de manera eficaz, se alega que para ello basta la condena perpetua. 8. La conciencia ética colectiva en muchos países la rechaza por considerarla inútil y odiosa. Con el ánimo de lograr un diálogo en torno a estos razonamientos, puede apreciarse que las primeras siete tesis son coherentes con una moral de resultados y con una política criminal democrática, No cabe duda que las reflexiones sobre la Pena de Muerte están en el debate político criminal de hoy, al igual que lo están en la Comunidad Internacional, que han optado por la postura abolicionista, el artículo sexto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual, por una parte, reivindica la naturaleza intrínseca del derecho a la vida al proclamar que éste es inherente a la persona humana, la tesis abolicionista ha ido ganando terreno al fortalecerse cada vez más la tesis que considera a la pena de muerte como cruel, inhumana y degradante. Analizar la postura de la Iglesia Católica ante la pena de muerte, se advierte no sólo en el capítulo específico dedicado al análisis del tema en el nuevo catecismo de la Iglesia Católica, sino en criterios precedentes, que han interpretado el mandamiento de la tradición mosaica como lo que llamaríamos hoy una norma prima facie, en tanto que prohíbe matar al justo y no al que comete un delito grave, tesis ésta que resulta acorde, con el pensamiento del propio Santo Tomás y aun con el nuevo catecismo, que se quedó anclado en el Medioevo, el cual postula que es posible aplicar la pena de muerte en casos extremos y con ello no claudica a la justificación de esta pena. En este mismo sentido, al establecer en el canon 2267 que “si los medios incruentos bastan para defender las vidas humanas contra el agresor y para proteger contra él el orden público y la seguridad de las personas, en tal caso la autoridad se limitará a emplear sólo esos medios, porque ellos corresponden mejor a las condiciones concretas del bien común y son más conformes con la dignidad de la persona humana.” Puede apreciarse que bajo una tesis de prudencia y de entendimiento de buena fe con las diferentes tradiciones punitivas del mundo, la iglesia católica mantenga su actitud de horror a la sangre pero, a la vez, reconozca la facultad estatal de matar, así sea que sostenga la fórmula de la última ratio. Al respecto, puede sostenerse desde tesis diversas, tanto de origen metafísico como de referente contractualista,

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que es imperativo convenir en promover en el ámbito internacioanal, la abolición total de la pena de muerte. Por lo que respecta a la dignidad óntico-axiológica de la persona, principio mediante el cual se sostiene que el derecho natural exige la determinación del derecho positivo, que sólo puede existir en la sociedad política. Hay un encadenamiento insoslayable: el orden jurídico se funda en el orden moral y éste en el saber absoluto, que es Ley Natural. La pena de muerte contraría al derecho natural, a la existencia y a la integridad física, no puede evadir el rigor de la articulación orgánica que existe entre la ley moral, el derecho natural y la constitución de la sociedad política. Es pertinente reflexionar respecto de una fundamentación ontológica del derecho natural y de la dignidad humana para evitar el peligro de excluir la diversidad y la alteridad en bien de una concepción ideológica que se niega a reconocer que los razonamientos apodícticos no pueden constituirse en explicaciones del fenómeno social y del fenómeno del poder, en todo caso pueden, esgrimirse como referentes epistemológicos de una concepción de la justicia y de la moral como lo es el sistema del derecho natural. Sin embargo, la experiencia histórica, que ha significado elevar las racionalizaciones de la justicia y el derecho, al plano de lo absoluto, pueden llevar a resultados trágicos como en efecto ocurrieron en el derecho natural de la antigüedad, en los razonamientos de Santo Tomás y de Francisco Suárez. Por ello, toda reflexión sobre este tema nos permite enriquecer el debate en torno a la pena de muerte y enriquecer también nuestras reflexiones sobre la base de la experiencia argumentativa que teóricos de la ética y juristas están desarrollando a partir de los tópicos de justicia contenidos en los pactos internacionales de derechos civiles y políticos, y de derechos culturales, sociales y económicos, En las teorías de diverso referente, cuyo elemento constante surge de la experiencia de entes éticos que se proponen la superación radical de holocaustos, la tortura, la desaparición forzada de personas, el genocidio y todo otra expresión de barbarie, bajo la convicción profunda de que tales acciones constituyen para la historia universal, acontecimientos trágicos que aplazan la posibilidad de crecer en ethos de la tolerancia, libertad y la solidaridad, triada clásica de los valores seculares en los cuales todavía se sustenta la esperanza de la humanidad. Resulta pertinente traer a la memoria los debates del constituyente de 1856, en los cuales se consigna la propuesta de Filomeno Mata en el sentido de desterrar la pena capital de nuestro derecho; lo mismo hicieron Ignacio Ramírez, Guillermo Prieto y Francisco Zarco. No obstante la fuerza argumentativa de tan destacados abolicionistas decimonónicos, la pena capital subsistió en el texto constitucional por 258

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trece votos y para los mismos casos que aún lo prevé el texto vigente de la Constitución de 1917. Es de gran relevancia el argumento que en el Congreso de 1956 se hizo valer para no abolir la pena capital -la inexistencia de una infraestructura carcelaria que hiciera viable la aplicación de la pena de prisión- dado que se trata de un argumento puramente pragmático y consecuencialista, lo cual nos lleva a sostener que los argumentos éticos que se oponen a la pena de muerte quedaron desde entonces inalterados. Por ello, en el seno del constituyente de 1916, el diputado Gaspar Bolaños propuso la abolición de la pena de muerte, hecha excepción de los casos de traición a la patria, y para ello invocó, además de los argumentos ya conocidos, el ofrecimiento que el constituyente del 57 hiciera al pueblo, en el sentido de que una vez establecido el sistema penitenciario, la pena de muerte sería abolida. Con la misma convicción humanista, el jurista Ignacio Luis Vallarta sostiene en su obra Ensayo sobre la justicia de la pena de muerte: ...yo digo que ella (la pena de muerte) es altamente inmoral; sí inmoral, porque corrompe y deprava. Desde luego se conoce que su inmoralidad no influye en el delincuente que la sufra, porque quitando la vida, ni le puede corromper ni reformar. La pena de muerte petrifica el corazón. Esta pena predispone al crimen porque sirve para estimular, para vigorizar esos instintos inmorales del hombre que le piden sangre y que se complacen sólo con sangre. Plantea el profesor Vallarta la siguiente interrogante “¿Queréis un hombre inmortal en los fastos del genero humano? Sancionad la inviolabilidad de la vida, dadle el respeto que se merece; quitad a la sociedad su bárbaro derecho de muerte y estad seguros, nuestros descendientes os mirarán como liberadores de la humanidad.” Hoy día, con nuevos argumentos sustentados en la visión de un renovado contrato social y anclados en la experiencia ética que ha significado la historia reciente de los Derechos Humanos, existe, como no había existido antes, un consenso universal que invoca la dignidad humana como sustento y sentido del rechazo a toda violencia como vía para restablecer la paz jurídica y aprecia que la violencia estatal no alcanza a ser legitimada por el hecho de invocar el imperio de la ley, que la única explicación posible de la violencia extrema es la incapacidad extrema de crear una ley que no necesite matar para constituir el sustento viable de la construcción ética de la persona, en tanto unidad vital, inteligente y moral de la comunidad democrática. No cabe duda que las reflexiones son de especial valor para el debate sobre un tema vital para los Derechos Humanos Hoy día, con nuevos argumentos sustentados en la visión de un renovado contrato social y anclados en la experiencia ética que ha significado la historia reciente de 259

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los Derechos Humanos, existe, como no había existido antes, un consenso universal que invoca la dignidad humana como sustento y sentido del rechazo a toda violencia como vía para restablecer la paz jurídica y aprecia que la violencia estatal no debe ser legitimada por el hecho de invocar el imperio de la ley, que la única explicación posible de la violencia extrema es la incapacidad extrema de crear una ley que no necesite matar para constituir el sustento viable de la construcción ética de la persona, en tanto unidad vital, inteligente y moral de la comunidad democrática. Finalmente inspirado en la corriente internacional abolicionista, en México el 9 de diciembre de 2005 se eliminó del artículo 22 de la Constitución Federal, el párrafo relativo a pena de muerte conforme a los acuerdos en el ámbito internacional para que esta pena desaparezca de todas las legislaciones en los países que han suscrito las declaraciones y convenciones sobre Derechos Humanos. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece en su Articulo 22. – “Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. (Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de diciembre de 2005)….. El Constituyente mexicano inspirado en la corriente internacional abolicionista, en México el 9 de diciembre de 2005 eliminó del artículo 22 de la Constitución Federal, el párrafo relativo a pena de muerte conforme a los acuerdos en el ámbito internacional para que esta pena desaparezca de todas las legislaciones en los países que han suscrito las declaraciones y convenciones sobre Derechos Humanos. La pena de muerte conlleva la violencia y constituye una especie de venganza contraria a la justicia y viola el primer derecho de todos los seres humanos, el derecho a la vida, en el que se sustentan todos los demás derechos. El Estado no puede castigar la violencia o el homicidio ejecutando los mismos mecanismos que el delincuente utiliza para privar de la vida a otros ciudadanos, y aceptar que sus agentes (verdugos) se conviertan “legalmente” en homicidas o asesinos. La pena de muerte es un acto de barbarie, de tortura y de trato cruel, inhumano y degradante, y la historia ha probado que no ha disuadido el crimen. El último estudio al efecto elaborado por la ONU, sobre la relación entre la pena de muerte y los índices de homicidios, concluye que "no es prudente aceptar la hipótesis de que la pena capital tenga un mayor poder disuasorio sobre los asesinatos que la amenaza y aplicación de la cadena perpetua, pena supuestamente inferior".

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El Estado no puede condenar y castigar un acto, mediante la ejecución del mismo acto que condena.

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Delitos cometidos por mexicanos en el extranjero Rafael Adolfo RODRÍGUEZ AGUILAR SUMARIO: I. Artículo 4º del Código Penal Federal. II. Extradición. III. Procedimiento con base en el artículo 4º del Código Penal Federal ante la Procuraduría General de la República. IV. Fuentes de consulta.

I. Artículo 4º del Código Penal Federal Este trabajo tiene por objeto abordar en que momento se actualiza la hipótesis planteada por el artículo 4º. del Código Penal Federal y el cual tiene una estrecha relación con el procedimiento de Extradición Internacional, al ser uno de sus orígenes. Por lo que debemos establecer en primer lugar el contenido de dicho artículo: “Artículo 4.- Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros; o por un extranjero contra mexicanos, serán penados en la República, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I. Que el acusado se encuentre en la República II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que delinquió, y III. Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter del delito en el país en que se ejecutó y en la República.” 1 Como se observa en dicho precepto legal se establecen los principios jurídicos para que en el caso de que un mexicano haya cometido algún delito en el extranjero, y se encuentre en territorio nacional, este sea juzgado y no haya impunidad, estableciendo requisitos precisos para ello, es decir se establece la jurisdicción sobre el inculpado para poder juzgarlo. Piombo establece al respecto lo siguiente: “La nacionalidad del sujeto requerido actúa en el campo del Derecho extradicional contemporáneo como elemento desencadenante de dos clases de consecuencias auténticas: una, negativa, que veda la entrega del nacional a un Estado Extranjero para ser enjuiciado; otra positiva, que establece un mejor derecho para lograr la extradición a favor del país del cual es súbdito la persona reclamada” 2 1 Artículo 4° Código Penal Federal. Prontuario Jurídico de la Procuraduría General de la República. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, 2003. Tomo I . Primera Parte. p.p. 161-162. 2 PIOMBO, Daniel Horacio, “Extradición de Nacionales. Ediciones De Palma. Argentina. 1974. p. 2

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Este precepto se aplica cuando se actualiza la hipótesis de que el Estado Mexicano se niega a extraditar a sus nacionales, pero para que no exista la impunidad se les juzga en territorio nacional. Es decir en los casos en los cuales se considera que el nacional se enfrentaría a un juicio que no fuera justo y estuviera en desventaja frente a tribunales extranjeros, pero sin perder de vista que se ha cometido un delito a juicio del estado requirente. La práctica de extraditar nacionales en nuestro país es reciente, se inicia en el año de 1995 tras una revisión de su política internacional pero solo en casos excepcionales 3 . Existe en el Derecho Internacional el principio “aut dedere, aut punire, aut trajere, aut judicare”, 4 el cual establece que cada Estado contratante tiene libertad para decidir si concede o no la extradición de uno de sus nacionales, si se niega a entregar al fugitivo deberá proceder contra él por el delito del cual ha sido acusado siempre que se hayan cumplido ciertos requisitos establecidos. Kelsen señala en relación con la protección de los ciudadanos que: “…de acuerdo con el derecho internacional, todo estado tiene la facultad de salvaguardar los intereses de sus nacionales contra violaciones de órganos de otros estados, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal protección, el derecho correlativo se convierte en una obligación del gobierno frente a los nacionales.” 5 Por lo que resulta conveniente tomar en cuenta esta afirmación como punto de referencia para el tema que estamos abordando. Es también interesante conocer la postura de Pasquele Fiore, quien señala: “Que cada Estado debe proteger a sus nacionales, parece un principio fuera de controversia; pero en qué limites debe estar contenida esta protección, para que sea justa, es cuestión muy grave de dilucidar. En cuanto a nosotros, admitimos que es un deber para la soberanía proteger sus propios nacionales ante las jurisdicciones extranjeras y no privarles de las garantías que les están concedidas por la ley de su país; sino que tenemos como arbitraria una protección exagerada que pueda llegar a ser obstáculo a la más completa y más imparcial administración de justicia. 6 Esta postura es muy interesante sobre todo por la época en que fue expresada, pero en la que se advierte que se pondera que no haya impunidad. En México, la extradición de nacionales no está prohibida dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin embargo, está condicionada a casos excepcionales tal y como 3 LABARDINI, Rodrigo.

Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol II. México. 2002 p. 111 GROCIO, Hugo. De iure belli ac pacis. Libro II, volumen II, capítulo 21, p. 528, punto 3 y p. 529 punto 8.Ed. Oxford University press, London Humpherey Milford, 1925.Citado en Biombo, Horacio ob.cit. p. 131. 5 KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado. Textos Universitarios. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1988. p. 281-282. 6 FIORE, Pasquale. Tratado de Derecho Penal Internacional y de la Extradición. Imprenta de la Revista de la Legislación. Madrid 1880. p. p. 341-342 4

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lo señala el Artículo 14 de la Ley de Extradición Internacional “Ningún mexicano podrá ser entregado a un Estado extranjero sino en casos excepcionales a juicio del Ejecutivo”. 7 Es decir en nuestro país es la Secretaría de Relaciones Exteriores quien en el momento de resolver en relación con una solicitud de Extradición por un Estado, decide si esta procede o no y en caso que así sea deberá fundar y motivar esta situación tratándose de ciudadanos mexicanos. O en caso de que el reclamado interponga el Juicio de Amparo en contra de esta resolución, será el Tribunal Federal. Y para el efecto de que la comisión de un delito no se quede sin ser juzgado y se aplique la pena correspondiente, el artículo 32 de esa misma ley, ordena: “Si el reclamado fuere mexicano y por ese solo motivo se rehusare la extradición, la Secretaría de Relaciones Exteriores notificará el acuerdo respectivo al detenido y al Procurador General de la República, poniéndolo a su disposición, y remitiéndole el expediente para que el Ministerio Público consigne el caso al Tribunal competente si hubiere lugar a ello.” 8 Además de lo anterior el artículo 9 numeral 1 del Tratado de Extradición Internacional entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América 9 , señala: “Extradición de Nacionales. 1. Ninguna de las dos Partes Contratantes estará obligada a entregar a sus nacionales pero el Poder Ejecutivo de la Parte requerida tendrá la facultad, si no se lo impiden sus leyes, de entregarlos si, a su entera discreción, lo estima procedente.” El precepto legal transcrito nos remite a su vez al análisis del artículo 119 Constitucional en su tercer párrafo 10 , así como a su ley reglamentaria, la Ley de Extradición Internacional y encontramos que ni el artículo 119 de la Constitución ni otra norma de nuestra Constitución prohíbe, ni impide la entrega de nacionales mexicanos en extradición. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resulto en contradicción de tesis que el Ejecutivo no está impedido a conceder la extradición de Nacionales, y para el efecto emitió la siguiente tesis jurisprudencial. EXTRADICIÓN. LA POSIBILIDAD DE QUE UN MEXICANO SEA JUZGADO EN LA REPÚBLICA CONFORME AL ARTÍCULO 4º DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, NO IMPIDE AL 7 Art. 14. Ley de Extradición Internacional. Prontuario Jurídico de la Procuraduría General de la República.I nstituto Nacional de Ciencias Penales. México, 2003. Tomo II p. 425. 8 8 Art. 32. Ley de Extradición Internacional. Prontuario Jurídico de la Procuraduría General de la República. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, 2003. Tomo II p. 428. 9 Tratado de Extradición Internacional entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América9, Diario Oficial de la Federación 26 de febrero de 1980. 10 Artículo 119 párrafo III. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. “…Las extradiciones a requerimientos de Estado Extranjero serán transmitidas por el Ejecutivo Federal, con la intervención de la autoridad judicial en los términos de esta Constitución, los Tratados Internacionales que al respecto se suscriban y las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del juez, que mande cumplir la requisitoria serán bastante para motivar la detención hasta por sesenta días naturales.” Prontuario Jurídico de la Procuraduría General de la República. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, 2003. Tomo I. Primera Parte. p. 97.

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PODER JECUTIVO OBSEQUIARLA, EJERCIENDO LA FACULTAD DISCRECIONAL QUE LE CONCEDE EL TRATADO DE EXTRADICIÓN ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Conforme al artículo 9.1 de dicho tratado

"Ninguna de las dos partes contratantes estará obligada a entregar a sus nacionales pero el Poder Ejecutivo de la parte requerida tendrá la facultad, si no se lo impiden sus leyes, de entregarlos si, a su entera discreción, lo estima procedente.". De ahí se infiere, en lo que concierne al Estado mexicano, que el Poder Ejecutivo goza de la facultad discrecional de entregar a solicitud del Gobierno de los Estados Unidos de América, a los mexicanos que hayan cometido delitos en aquel país "si no se lo impiden sus leyes". Esta expresión debe entenderse como una prohibición al Poder Ejecutivo de acceder a la extradición demandada, pero sólo en el caso de que así lo establecieran la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o cualquier ley federal. Ahora bien, el análisis gramatical y sistemático del artículo 4o. del Código Penal Federal, lleva a concluir que no contiene ninguna prohibición o impedimento a la extradición, sino que sustancialmente establece una regla del derecho aplicable, en cuanto dispone: "serán penados en la República, con arreglo a las leyes federales", lo que significa que en caso de que un mexicano fuere juzgado en la República por un delito cometido en el extranjero, será sancionado con las penas que establezcan las leyes federales mexicanas y no conforme a las leyes del Estado extranjero donde se le atribuye que delinquió, mas no que esté prohibida su extradición. 11 Esta disposición es entonces una regla procedimental que determina la legislación que resultará aplicable cuando algún mexicano sea juzgado en México por delitos cometidos en el exterior, y será sancionado con las penas que establezcan las leyes mexicanas y no conforme a la legislación del Estado extranjero donde se le atribuye realizó las conductas delictivas, pero no prohíbe la extradición de nacionales. Por lo que el artículo 4º. del Código Penal Federal, establece una regla de aplicación general de jurisdicción y competencia. Con base en lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia, los artículos 9.1 del Tratado de Extradición entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América, el artículo 14 de la Ley de Extradición Internacional y el artículo 4º del Código Penal Federal deben interpretarse de forma lógica, concatenada y como parte de un mismo sistema jurídico. II. Extradición Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la, Federación y su Gaceta, Tomo: XIII, Enero de 2001, Tesis: P./J. 11/2001 Página: 9. Contradicción de tesis 44/2000-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 18 de enero de 2001. Mayoría de diez votos. Disidente: Humberto Román Palacios. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: José Luis Vázquez Camacho. El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada hoy dieciocho de enero en curso, aprobó, con el número 11/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dieciocho de enero de dos mil uno.

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Como se ha establecido una de la formas de iniciar una averiguación previa en México, con base en la hipótesis planteada en el artículo 4º del Código Penal Federal es que el Secretario de Relaciones Exteriores o un Tribunal Federal resuelvan que no se concede la extradición por tratarse de un nacional. Por lo que es conveniente ubicarnos en esa etapa, y recordar los conceptos básicos del procedimiento de extradición. Existen diversas definiciones de extradición encontramos que la que responde a las expectativas del entorno mundial globalizado por ser concreta e incluyente, es la de expuesta por la Doctora Lucinda Villarreal Corrales quien señala que: “es el acto administrativo discrecional por el cual el poder ejecutivo federal entrega a un indiciado, procesado, acusado o sentenciado a otro Estado para ser juzgado o sancionado. Creemos que la institución de la extradición, en esta época como en ningún otra es indispensable en la lucha de los Estados para combatir el delito y evitar que quede impune”. 12 Es importante destacar que cuando un país forma parte de un tratado multilateral y bilateral, este último es el que ha de observarse en cuanto al desahogo de la petición de extradición. Es importante señalar que la Extradición Internacional tiene su marco normativo en los siguientes ordenamientos: •

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículos 15, 89 fracciones I y X 119 y 133.

•

Ley de Extradición Internacional.

•

Código Penal Federal y Código Federal de Procedimientos Penales Federales.

•

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

•

Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

• Ley Orgánica y Reglamento de la Procuraduría General de la República. Es importante establecer que existe una clasificación en relación con las clases de extradición que hay, en esta ocasión solo haremos una referencia a la Detención Provisional con fines de extradición, y mención a la Extradición Activa, la Extradición Pasiva, así como a la Resolución de Relaciones Exteriores. DETENCIÓN PROVISIONAL CON FINES DE EXTRADICIÓN INTERNACIONAL. La naturaleza de la detención provisional con fines de extradición internacional, está basada en la urgencia que existe por detener a una persona, toda vez que si ésta no es detenida, existe un gran riesgo de que la persona pueda evadir la justicia huyendo a otro país, por lo que sería interminable su localización. EXTRADICIÓN ACTIVA En esta figura son las autoridades mexicanas quienes solicitan al VILLARREAL CORRALES, Lucinda. La Cooperación Internacional en Materia Penal. Ed. Porrúa. México. 1999. pp.193-194. 12

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sujeto, ya sea para ser procesado o bien para que cumpla una sentencia, en virtud de haber cometido el ilícito que se le atribuye dentro de territorio nacional. EXTRADICIÓN PASIVA: Es un Estado extranjero el que habrá de dar inicio a la solicitud de extradición. RESOLUCIÓN DE LA SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES. Es la autoridad encargada de resolver sobre la solicitud de extradición, en vista del expediente y de la opinión del Juez, dentro de los veinte días siguientes resolverá si se concede o rehúsa la extradición. Se puede dar bajo las siguientes hipótesis: a) Que se determine procedente la extradición. b) Que Relaciones Exteriores, determine improcedente la extradición, ordenando se deje en forma inmediata al reclamado en libertad. c) Que la Extradición se niegue por el sólo hecho de que la persona reclamada sea mexicano. 13 d) Que la extradición se conceda en forma diferida. e) Extradición condicional, se entregará el reclamado hasta en tanto el estado requirente no otorgue las garantías de que a la perdona extraditada, será impuesta pena de muerte y le será conmutada por una pena menor. III. Procedimiento con base en el artículo 4º del Código Penal Federal ante la Procuraduría General de la República Este Procedimiento se lleva cabo ante la Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Cometidos en el Extranjero o en los que se encuentren involucrados Diplomáticos, Cónsules Generales o Miembros de Organismos Internacionales acreditados en México, 14 encuentra su fundamento en el Art. 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 25 fracción V y 27 de su reglamento, y da inicio cuando se actualicen los siguientes supuestos: a) Que la Extradición se niegue por el sólo hecho de que la persona reclamada sea mexicano; en tal supuesto y con fundamento en el artículo 32 de la Ley de Extradición Internacional, la Secretaría de Relaciones Exteriores enviará a la Procuraduría General de la República el expediente. b) Por denuncia presentada directamente por el Estado (En el caso de los Estados 13 Ley de Extradición Internacional. Prontuario Jurídico de la Procuraduría General de la República. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, 2003. Tomo II p. 428. 14 ACUERDO número A/064/03 del Procurador General de la República, por el que se crea la Unidad Especializada para la Atención de Delitos Cometidos en el Extranjero o en los que se encuentren involucrados Diplomáticos, Cónsules Generales o Miembros de Organismos Internacionales acreditados en México, y se establecen sus funciones.

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Unidos de América a través del Departamento de Justicia) en el cual sucedió el hecho delictuoso o por un particular (ofendido). A. Funciones de la Unidad Fiscal Especializada 15 . Esta Unidad Fiscal está conformada por un Jefe de Unidad Fiscal, y Agentes del Ministerio Público de la Federación que dependen orgánicamente de la Coordinación de Asuntos Internacionales y Agregadurías 16 , quien a su vez depende de la Subprocuraduría Jurídica y de Asuntos Internacionales, de la Procuraduría General de la República, y sus funciones son: *Radicar las denuncias presentadas por la autoridad del estado extranjero (o particulares), ya sea por escrito, por comparecencia o mediante la vía diplomática. Dando inicio a la averiguación previa correspondiente; *Analizar las pruebas aportadas con la denuncia y, en caso de ser necesario solicitar mayores elementos o practicar las diligencias que sean necesarias; *Formular el pliego de consignación y presentarlo ante el Juez de Distrito; *Dar seguimiento al proceso penal (coadyuvar con el Agente del Ministerio Público Adscrito al Juzgado) hasta que se dicte sentencia y quede firme. *Notificar al estado solicitante el sentido de la sentencia dictada y si el responsable se encuentra cumpliéndola. Podemos agregar que en relación a los procesos penales que se inician con base en denuncias provenientes del extranjero, es muy importante el perfeccionar las pruebas dentro del proceso y la valoración de las mismas al momento de elaborar el pliego de conclusiones, dada la complejidad que existe para acreditar el cuerpo del delito y la responsabilidad penal, ya que el juzgador valorará las probanzas con base a la legislación procesal mexicana, y en algunas ocasiones lo que es enviado por el gobierno extranjero carece de las formalidades exigidas, por lo que lograr sentencias condenatorias es complicado. La labor del Gobierno Mexicano se expone en los informes de la Gestión de la Procuraduría General de la República de los años 2001, 2002 y 2003. En los informes de 2004 y 2005 no se incluyó la información. B. La pena de muerte en la extradición De acuerdo con la naturaleza propia de la extradición internacional, una de las cuestiones a observar al momento de resolver las solicitudes de la Extradición por parte de Gobiernos Extranjeros 17 , es la pena aplicable en la legislación de la parte requirente, al delito por el cual se solicita, ya que de ser el delito punible con la pena capital, el gobierno de México solicitará las garantías suficientes que establezcan que al requerido no le será aplicada dicha pena. Art. 4 Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 25 fracción V y 27 de su reglamento. Artículos 2, y 25 fracción V, Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República 17 Extradiciones pasivas. 15 16

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El sustento legal conforme a nuestra legislación, lo encontramos en lo dispuesto por los artículos 15 y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así como por lo dispuesto por el artículo 10 fracción V. de la Ley de Extradición Internacional. 18 Al país que con los que con mayor frecuencia se solicitan estas garantías son los Estados Unidos de América, en razón de que dicha pena es vigente y aplicable en una gran mayoría de sus Estados. La Corte Estadounidense la ha declarado constitucional cuando exista “la concurrencia de dos factores decisivos en la apreciación del hecho castigado: el grado de importancia en la participación tratándose de un delito grave (felony) y la demostración de una actitud de completa indiferencia hacia la vida humana.” 19 Conforme al sistema legal estadounidense, el Fiscal de Distrito es el responsable de solicitar al Tribunal que emitió la orden de arresto la posible pena a imponer al requerido, por lo que ante tal situación, cuando el gobierno estadounidense otorga dichas garantías, primeramente las hace a nombre del Fiscal de Distrito que es el que se compromete a no pedir dicha pena, y con base a dicha garantía, el Gobierno Federal las otorga a su nombre. En relación con este tema, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a dictado la jurisprudencia por contradicción de tesis número 125/2001 en donde establece que la extradición podrá ser rehusada, a menos de que el estado requirente dé las seguridades suficientes de que no se impondrá la pena de muerte, o bien, de que si es impuesta, no será ejecutada, esto al considerarse que es una pena inusitada de acuerdo con lo establecido por el artículo 22 constitucional, es importante conocer ese criterio. EXTRADICIÓN. LA PENA DE PRISIÓN VITALICIA CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA PROHIBIDA POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, POR LO QUE PARA QUE SE TRAMITE AQUÉLLA, EL ESTADO SOLICITANTE DEBE COMPROMETERSE A NO APLICARLA O A IMPONER UNA MENOR QUE FIJE SU LEGISLACIÓN. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, fracción V, de

la Ley de Extradición Internacional, si el delito por el cual se solicita la extradición es punible con la pena de muerte o alguna de las prohibidas por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, acorde con las leyes de la parte requirente, la extradición podrá ser rehusada, a menos de que esta parte dé las seguridades suficientes de que no se impondrá la pena de muerte, o bien, de que si es

“Artículo 10. El Estado Mexicano exigirá para el trámite de la petición, que el estado solicitante se comprometa: V. Que si el delito que se impute al reclamado es punible en su legislación, hasta con la pena de muerte o alguna de las señaladas en el Articulo 22 Constitucional, sólo se impondrá la de prisión o cualquier otra de menor gravedad que esa legislación fije para el caso, ya sea directamente o por substitución o conmutación.” Ley de Extradición Internacional. Prontuario Jurídico de la Procuraduría General de la República. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, 2003. Tomo II p. 428. 19 HENDLER, S. Edmundo. “El Derecho Penal de los Estados Unidos de América”. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México, 1992. p. 114. 18

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impuesta, no será ejecutada. En estas condiciones, al ser la pena de prisión vitalicia una pena inusitada prohibida por el citado artículo 22, en tanto que se aparta de la finalidad esencial de la pena, consistente en la readaptación del delincuente para incorporarlo a la sociedad, resulta inconcuso que el Estado solicitante debe comprometerse a no imponer la pena de prisión perpetua, sino otra de menor gravedad. 20 Asimismo mediante tesis jurisprudencial 26/2004, se aborda el tema de la obligatoriedad de otorgamiento de garantía de no aplicación de penas inusitadas y en caso de no ser así se deje en libertad por ese procedimiento al reclamado. EXTRADICIÓN. EFECTO DE LA SENTENCIA QUE OTORGA EL AMPARO CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE LA CONCEDE, POR FALTA DEL COMPROMISO A QUE SE REFIERE LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DE EXTRADICIÓN INTERNACIONAL. El efecto jurídico de una sentencia de amparo es volver las cosas al estado que tenían antes de la violación de garantías, nulificando el acto reclamado y los que de él deriven; por tanto, cuando el amparo se concede por violaciones sustanciales del procedimiento, su efecto es que se reponga a partir del punto en que se cometió la infracción; con base en lo anterior, cuando el amparo se otorga contra la resolución que concede la extradición de una persona por estimar el Juez de Distrito que la Secretaría de Relaciones Exteriores omitió requerir al Estado solicitante para que expresara el compromiso a que se refiere la fracción V del artículo 10 de la Ley de Extradición Internacional, de no imponer al extraditado la pena de prisión vitalicia, considerada jurisprudencialmente como una de las prohibidas por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el efecto de la protección constitucional es que dicha secretaría deje insubsistente la resolución de extradición reclamada, reponga el procedimiento a partir de que se cometió la infracción y requiera al Estado extranjero para que subsane la omisión señalada, en términos del artículo 20 de la Ley de Extradición Internacional, debiendo poner en libertad al quejoso por lo que se refiere a ese procedimiento, sin perjuicio de que por motivos diversos deba permanecer recluido; sin que ello impida que

Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIV, Octubre de 2001 Tesis: P./J. 125/2001 Página: 13 Materia: Constitucional, Penal Jurisprudencia. Contradicción de tesis 11/2001. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Cuarto en Materia Penal del Primer Circuito. 2 de octubre de 2001. Mayoría de seis votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán y José de Jesús Gudiño Pelayo. Disidentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Leticia Flores Díaz. Encargado del engrose: Humberto Román Palacios. Secretario: Francisco Octavio Escudero Contreras. El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada hoy dos de octubre en curso, aprobó, con el número 125/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dos de octubre de dos mil uno.

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de subsanarse la violación procesal pueda reiniciarse el trámite de la extradición y volver a ordenar la detención definitiva de la persona reclamada. 21 Esta controversia que fue resuelta en contradicción de tesis, reafirma el interés del Estado Mexicano de no conculcar las garantías individuales, aún tratándose de gobiernos extranjeros, en este caso los Estados Unidos de América, reafirmando con este criterio que no se permitirá la imposición de penas inusitadas a los reclamados. Recordemos que tratándose de Delincuencia Organizada al constituir un régimen de excepción merece un análisis distinto que podrá ser abordado en otro trabajo. IV. Fuentes de consulta ACUERDO NÚMERO A/015/93 Por el que se establece la Unidad Especializada para la Atención de Delitos Cometidos en Territorio Extranjero, en que se encuentren involucrados mexicanos. . D.O.F 19 agosto 1993.ACUERDO NÚMERO A/064/03 del Procurador General de la República, por el que se crea la Unidad Especializada para la Atención de Delitos Cometidos en el Extranjero o en los que se encuentren involucrados Diplomáticos, Cónsules Generales o Miembros de Organismos Internacionales acreditados en México, y se establecen sus funciones. D.O.F. 24 julio 2003. ARELLANO GARCÍA, Carlos. “Derecho Internacional Privado”. Ed. Porrúa México, 1989. BROWER N., Charles. (Comp.) “El papel del Derecho Internacional de América”. The American Society of Internacional Law. Universidad Nacional Autónomana de México. México. 1976. BURGOA ORIHUELA, Ignacio. “Garantías Individuales”. Ed. Porrúa. México, 1995. CASTELLANOS TENA, Fernando. “Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Ed. Porrúa. México, 2002. COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. “Procedimientos de Extradición”. Ed. Porrúa. México, 1994. COMPILA VII, Legislación Federal y del Distrito Federal. Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación. México 2003. FIORE, Pasquale. “Tratado de Derecho Penal Internacional y de la Extradición”. Imprenta de la Revista de la Legislación. Madrid 1880. Novena Época. Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIX, Abril de 2004 Tesis: P./J. 26/2004 Página: 96 Materia: Penal Jurisprudencia. Contradicción de tesis 17/2002. Entre las sustentadas por el Primer y Sexto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito. 13 de abril de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Genaro David Góngora Pimentel y Humberto Román Palacios. Ponente: Humberto Román Palacios; en su ausencia hizo suyo el asunto José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Eligio Nicolás Lerma Moreno. El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada hoy trece de abril en curso, aprobó, con el número 26/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a trece de abril de dos mil cuatro.

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La proporcionalidad en las penas Ivonne Yenissey ROJAS SUMARIO: Introducción. Antecedentes históricos. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Fundamento constitucional. Contenido del principio de proporcionalidad, en sentido amplio. Sobre del bien jurídico. Fundamento constitucional.

Introducción Para iniciar el tema en cuestión es necesario mencionar que hay ambigüedad y dificultad para conceptuar el término "proporcionalidad", así como tampoco existe unanimidad doctrinaria sobre la denominación y el contenido del principio de proporcionalidad. La formulación actual del principio de proporcionalidad se debe, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemán. El concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, introducido para limitar al ius puniendi. Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la "proporcionalidad" de las leyes ligándolo con el principio de "Estado de Derecho" y, por ende, con el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho. Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la "intervención mínima" del Estado. En el ámbito penal rige tanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del delito como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los jueces y opera también en la fase de ejecución de las penas. Se trata de un principio de carácter relativo, del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente, guarde el gravamen de la libertad con los bienes, valores y derechos que pretenda satisfacer. Es un principio que compara dos magnitudes: medio y fin. El principio de proporcionalidad, entendido en sentido amplio, exige que las medidas restrictivas de derechos "se encuentren previstas en la ley" y que sean necesarias para alcanzar los fines legítimos previstos en una sociedad democrática. 275

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Este principio tiene dos clases de exigencias: unas extrínsecas y otras intrínsecas. Son externas al contenido de las medidas, el que sólo los órganos judiciales (requisito subjetivo de judicialidad) 1 son los constitucionalmente llamados a garantizar, de forma inmediata, la eficacia de los derechos, y a su juicio queda la decisión en torno a la proporcionalidad de las medidas limitativas de los mismos; y el de la motivación, requisito formal en virtud del cual las resoluciones deben estar debidamente razonadas y fundamentadas, lo que es una consecuencia obvia de la asunción constitucional del modelo de Estado social y democrático de Derecho. Las exigencias intrínsecas, por su parte, atienden al contenido de la actuación estatal en el caso concreto, y están constituidas por tres criterios distintos que actúan de forma escalonada en el ámbito del Derecho Penal: el criterio de idoneidad, el criterio de necesidad y el criterio de proporcionalidad en sentido estricto. Es importante mencionar que en el ámbito del Derecho Penal, el principio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un significado mucho más restringido, pero no menos importante, que en el ámbito procesal penal o en el Derecho Administrativo, por los siguientes motivos: porque de la relación de las normas penales se puede deducir que el fin que a través de las mismas se persigue es único, la protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro, a través de la amenaza penal. Y porque este fin será alcanzado a través del medio de la desaprobación éticosocial del comportamiento delictivo. Hay que tener en cuenta que el cumplimiento del principio de proporcionalidad por el legislador, los jueces y la Administración no está exento de problemas. La seguridad jurídica y la sumisión al sistema constitucional de fuentes por parte de los poderes públicos se encuentran en juego. Antecedentes históricos El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser "necesaria e infalible", ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor. El término necesaria se refiere, de forma fundamental, a la fase de conminación penal, aunque en la actualidad también afecta a la fase de aplicación de la ley, indicando que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin. El termino infalibilidad se refiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan efectivamente.

González Cuéllar-Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, Colex, 1990, p. 17. 1

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La primera alusión que se realizó en Alemania al principio de proporcionalidad, en relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del Deutscher Journalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. Aquella resolución supuso una primera llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía. En opinión de Torío López, el segundo brote del principio de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Definitivamente como lo ha escrito Roxin, "a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a un altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello". El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal El fundamento político y constitucional del ius puniendi es el propio de una república, representativa, democrática, federal, creada de acuerdo con lo establecido en los artículos 39 a 41 y 49 de la Constitución. Por ello, se deben establecer en la Constitución como límites al ius puniendi, y como controles derivados de los derechos humanos y de la ciencia del Derecho Penal, los principios de dignidad del ser humano, igualdad ante la ley, proporcionalidad, conducta, lesividad de bienes jurídicos y culpabilidad. Los principios de legalidad, taxatividad y prohibición de extractividad de la ley penal, prohibición de la analogía, debido proceso legal, juez natural y prohibición de doble incriminación, ya aparecen plasmados en la norma fundamental. La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho. 2 En este sentido no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exigencias: 3 y La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada. y La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho. 2 3

Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, Euros, 1998, p. 99. Ibidem, p. 100.

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La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico. Fundamento constitucional El principio de proporcionalidad de las penas se encuentra plasmado en el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Contenido del principio de proporcionalidad, en sentido amplio El principio de proporcionalidad opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores, como en el de su aplicación por los jueces o tribunales, e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. La relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el ámbito de las medidas de seguridad, que en el de las penas. El principio de proporcionalidad implica que la previsión, la determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de la peligrosidad criminal del individuo. Además este principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo y necesario para conseguir el fin deseado. El principio de idoneidad, también llamado de adecuación, razonabilidad, congruencia o necesidad, se refiere a que un medio es apto/idóneo para conseguir el fin pretendido, "cuando con su ayuda es posible promover el fin deseado" o "cuando significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido". En el Derecho Penal, este principio es entendido conforme al cual la sanción debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido. Dicho principio tiene las siguientes características: y La medida restrictiva de los derechos fundamentales debe ser idónea para conseguir los fines perseguidos. y El examen de idoneidad tiene carácter empírico, como con secuencia de que se apoye en el esquema medio-fin. De él se puedan analizar las medidas adoptadas a partir de su finalidad o teleología, lo que requiere llevar a cabo el estudio práctico de los elementos empíricos de la relación examinada. El principio de idoneidad requiere que el Derecho Penal sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidad que persigue. 4 Los criterios de intervención penal exigen que el bien jurídico reúna las siguientes cualidades: y Ser merecedor de protección; y Estar necesitado de protección; 4

Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid, Edersa, 1999, p. 147.

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y Ser capaz de protección; y y Poseer suficiente importancia social. Es a partir de esa capacidad de protección cuando se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del Derecho Penal, capacidad que habrá de valorarse teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistema penal. No todos los bienes jurídicos que reúnen las dos primeras cualidades son aptos o idóneos para ser protegidos penalmente. El principio de necesidad, también denominado "de intervención mínima", "de la alternativa menos gravosa" o "de subsidiariedad", es un subprincipio del principio de constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales, frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos. Dicho principio obliga a los órganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables a que sean lo suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a elegir aquella que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos y la más adecuada para la protección eficaz de los bienes jurídicos. Si bien el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el momento legislativo, en el momento de selección de las conductas a incriminar, también opera en el momento de aplicación de la ley penal. Tanto en el hecho de recurrir a la amenaza a través de la conminación penal como en su caso la gravedad de la pena, ha de justificarse en la necesidad de protección de bienes jurídicos. La función de garantía del bien jurídico se refiere a que ésta sólo adquiere significado cuando se parte de la base de que al consistir el delito en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, el legislador no puede castigar cualquier conducta, sino tan sólo aquellas que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido. Es un principio constitucional, porque es un subprincipio del principio de prohibición de exceso. Puede ser considerado un principio comparativo debido a que, a diferencia de los principios de idoneidad y de proporcionalidad en sentido estricto, no limita el examen de la admisibilidad de la medida únicamente al estudio de su contenido, efectos y fines, sino que induce al órgano actuante a la búsqueda de medidas alternativas idóneas. Es un principio que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos fundamentales limitados, porque obliga a rechazar las medidas que puedan ser sustituidas por otras menos gravosas. Es un mecanismo mediante el cual disminuye la lesividad de la intromisión, en la esfera de derechos y libertades del individuo. La intrusión penal debe ser la mínima posible, de manera que el legislador está obligado a la máxima economía a la hora de configurar los delitos en la ley, y el juez está compelido a utilizar

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las consecuencias jurídicas imponibles sólo cuando ello sea estrictamente indispensable, debiendo contar con mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor de la sanción penal. Se ha dicho que el axioma de necesidad expresado en el aforismo latino nulla lex poenalis sine necesitate se descompone en dos postulados diferentes: por una parte, el principio de la pena mínima necesaria, nulla poena sine necesitate; y por la otra, el de la máxima economía en la configuración de los delitos, nullum crimen sine necesitate, contemplando así el principio tanto desde la perspectiva de los delitos como desde el punto de vista de las penas. Sólo es adecuado recurrir al Derecho Penal cuando no son eficaces todos los demás medios de control, ya que éste es el último recurso que ha de utilizar el Estado, tomando en cuenta la especial gravedad que revisten las sanciones penales, esto es, el llamado carácter de ultima ratio, que es producto de la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal, a partir de la cual no es posible llevar el carácter estigmatizante de la pena hasta la exageración. El Derecho Penal no puede hacerse extensivo a todos los ámbitos de la vida social donde existan ilícitos. Por el contrario, dado que se trata de la más severa herramienta de que dispone el Estado su aplicación debe estar limitada, restringida, a aquellos espacios en los que es inevitable su empleo, a efecto de asegurar una adecuada protección de los bienes jurídicos. Por ello, la penas privativas de libertad deben constituir la ultima ratio de la política criminal, y a ellas sólo debe acudirse cuando se haya descartado la posibilidad de obtener el fin legítimo perseguido con la conminación penal, acudiendo a medios menos graves y dañinos. El principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide con el principio de proporcionalidad de las penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la doctrina. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los subprincipios o elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y se puede inferir del valor justicia propio de un Estado de Derecho, de una actividad pública no arbitraria y de la dignidad de la persona. El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta). 280

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Las características del criterio de referencia son tres: 1. Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esquema medio-fin que éste supone y, por ende, del examen de la relación empírica medida, finalidad que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicación es el de los valores. 2. Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin perseguido, acorde con la ponderación entre fines y medio que debe realizarse. 3. No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido material, porque obliga a examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderación y a indicar el modo de efectuar la medición de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para resolver los conflictos y su inclusión dentro de las normas constitucionales, a partir de las cuales se puede precisar su fundamento material, dotándolo de un contenido que se corresponda con el conjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva de la norma superior, y establecer los criterios de medición previa determinación de los valores preferentes. Existe una tendencia exagerada del legislador penal al aumento de las penas, que lleva a una merma de las garantías propias de un Estado de Derecho, entre las que se encuentra la proporcionalidad en sentido estricto. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendido como un principio constitucional que limita la prevención, se opone a ser vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir, constituye un límite máximo pero no uno mínimo. El principio de proporcionalidad no impide que pueda disminuirse o incluso renunciarse a la pena por razones de prevención especial y, más concretamente, para impedir la desocializacion o facilitar la socialización. Debería preverse la posibilidad de que el juez o el tribunal prescindieran de la pena cuando resulte desproporcionada o innecesaria. Sobre del bien jurídico Los orígenes del concepto de bien jurídico se remontan a la época de la Ilustración, periodo que se caracterizó por resaltar la situación jurídica intolerable en que se encontraba el Derecho en general, y especialmente la del Derecho Penal. Los mayores esfuerzos de los ideólogos de esa época se concentraron en combatir la tortura, las penas crueles y especialmente la pena de muerte. A principios del siglo XIX, Feuerbach, desde una perspectiva iusnaturalista, sostuvo que el delito consistía en una lesión al Derecho. Esta idea fue puesta en tela de juicio por Birnbaum, al señalar que el delito no lesiona los derechos subjetivos de cada uno. En realidad, la lesión recae sobre bienes materiales (bienes naturales) o aquellos que resultan del desarrollo social y de la sociedad

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civil (bienes sociales). Es a partir de estos planteamientos cuando surge la idea del bien jurídico tutelado. Jakobs, a partir de una concepción normativista, sostiene que "bien jurídico-penal es la validez fáctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica". Esto quiere decir que el objeto de protección del Derecho Penal recae sobre la norma en sí misma, dado que ésta ya presupone lo que el legislador quiere proteger, lo cual no siempre es un bien, sino que puede ser algo diferente. Roxin sostiene que no tiene sentido elaborar una definición de bien jurídico tutelado, por la imposibilidad de llegar a un acuerdo en ello, y porque lo importante es dar una concepción del bien jurídico tutelado que ayude a determinar cómo surge, cuál es su sustento y cuándo debe intervenir el Derecho Penal para protegerlo. 5 El legislador podrá darle protección jurídico-penal o no a los bienes jurídicos que considere convenientes, independientemente de si están o no previstos en la Constitución. Se ha presentado la duda de saber si existe una obligación constitucional para el legislador de proteger penalmente determinados bienes jurídicos en contra de ciertos comportamientos, cuando así lo exige la misma Constitución. Un sector importante de la doctrina penal ha negado esta posición. Y, por el contrario, algunos tribunales constitucionales han señalado la obligación de utilizar la amenaza penal respecto de la realización de determinados comportamientos. En México, la Constitución Política plantea un particular problema cuando establece, en algunos artículos la obligación al legislador ordinario para imponer sanciones penales en la protección de determinados bienes jurídicos. La misma Constitución obliga al legislador a sancionar los comportamientos que lesionen o pongan en peligro determinados bienes jurídicos. Solamente una vez precisada su función se podrá decidir si la Constitución, vista como el ordenamiento jurídico supremo que tiene el más alto nivel jurídico en todo Estado de Derecho, puede ser la plataforma de proyección de los bienes jurídicos que merezcan tutela penal; o de lo contrario, no serlo. En el caso de la Constitución mexicana, al tener la función de ser norma jurídica y no solamente política, consistente en ser ésta protectora de instituciones políticas del Estado, resulta que el legislador sí se ve obligado a proteger penalmente bienes jurídicos superiores a los que expresamente la Constitución lo obliga, pues de lo contrario no sería congruente con la norma jurídica. El catalogo de bienes jurídicos a proteger se obtiene atendiendo fundamentalmente a la realidad social y a la Constitución como punto de referencia. Uno de los criterios más usados para analizar cómo el bien jurídico influye en la medición de la pena, aunque no el único, es el evaluar los bienes jurídicos atendiendo a las escalas penales que la parte especial de los códigos penales establecen para la sanción de las conductas que los lesionan, estableciéndose una escala valorativa matemática de acuerdo con la magnitud de la pena que los 5

Díaz-Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte general, México, Porrúa, 2004, p. 76.

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tipos previenen. De la escala dada por los códigos penales se desprenden diversos criterios que sirven para jerarquizar el valor de los bienes jurídicos: 1) A mayor sanción punitiva, mayor valor del bien jurídico. 2) A menor sanción punitiva, menor valor del bien jurídico. 3) A mayor sanción penal, las conductas son más reprochables. 4) A menor sanción penal, las conductas son menos reprochables. En la determinación de la magnitud de la pena que ha de imponerse a un hecho injusto, ésta deberá ser perfectamente valorada de acuerdo con los siguientes conceptos: y Por su utilidad social. y Por sus efectos y consecuencias para: el autor, la sociedad, la víctima y para el propio Estado que la impone. La comisión de un injusto no lesiona solamente el bien jurídico que se propuso dañar, sino también que la reacción penal implique otras consecuencias, como son los gastos económicos que se destinan al funcionamiento de la administración de justicia y de la ejecución de la pena. Entre más grande sea la pena, más difícil le resultará al Estado el hacerla efectiva. La lesión al objeto dañado no sólo se debe valorar respecto de la magnitud de la pena que ha de imponerse, sino también en cuanto a la utilidad social del objeto lesionado. El bien jurídico tiene un fundamento sociológico, lo cual implica que su determinación se haga conforme a cada sociedad y en un momento y lugar determinado, cuyo fin es posibilitar a sus integrantes su desarrollo y realización personal dentro del sistema social. 6 El problema de la concreción de los criterios que ha de utilizar el legislador para la selección de los bienes jurídicos penales, puesto que la capacidad o incapacidad del concepto de bien jurídico para servir de límite al ius puniendi depende del criterio por el que se opte para la selección de los bienes protegibles penalmente, convierte la discusión sobre el bien jurídico en "primordial cuestión político-criminal". Hay dos corrientes principales que tienden a dotar de un contenido material al concepto de bien jurídico para que pueda ejercer la función de límite del ius puniendi, sin que ninguna de ellas esté libre de objeción. Por una parte, nos encontramos con las teorías sociológico-funcionalistas y, por otra, con las teorías constitucionalistas. La primera teoría está representada por Jakobs y la segunda por Roxin. Ninguna teoría ha obtenido un resultado exitoso en la concepción material de bien jurídico. Para ser bien jurídico será preciso que los intereses que lo encarnen tengan la común valoración positiva y esencial, es decir, que sean intereses generalmente apreciados por la mayoría de la

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Díaz-Aranda, op. cit., p. 78.

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población, que siente la necesidad de que se les proteja. De lo contrario, no serán propiamente un bien jurídico. Corresponde al legislador penal la tarea de definir cuáles son los bienes que debe proteger, es decir, el daño social que desea evitar con la norma penal. Sólo entonces podrá ocuparse del cómo y del cuánto de la pena que lo debe proteger, pues sólo en función del resultado puede graduarse la nocividad social, y como consecuencia la pena. 7 Para que el juzgador imponga una pena justa debe hacerlo acorde con el principio de igualdad, gracias al cual debe tratarse igual a lo que es igual y desigualmente a lo desigual. Ello debe hacerse así porque para imponer la pena es necesario distinguir, dentro del juicio de exigibilidad normativa, las diversas modalidades de la conducta punible (dolo y culpa), de tal manera que la pena se corresponda de forma proporcionada con tales diferencias. Por ese camino, el principio de culpabilidad posibilita el funcionamiento del principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, con lo cual se entrelazan claramente los principios de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que constituyen columnas vertebrales de la tarea de medición de la pena. Fundamento constitucional La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ordena el ejercicio del poder estatal en beneficio del pueblo (artículo 39), por lo cual el ejercicio de la facultad para legislar en materia penal que tiene el Congreso de la Unión (artículo 73, fracción XXI), sólo se justifica en la medida que tiende al citado mandato constitucional. Cuando una persona comunica a otro que algo le beneficia, ello significa que ese "algo" le causa o genera un bien en su vida. Si en una sociedad pluralmente conformada como la mexicana, la mayoría de sus integrantes coincidieran en que algo en particular es un bien muy importante para desarrollar su vida y posibilitar su participación en el sistema social, entonces podría considerarse como un bien fundamental que debe protegerse. Hay bienes cuya valía es reconocida por todas las sociedades a lo largo de la historia, como son: la vida, la integridad física, el patrimonio, la libertad y otros. En un Estado social y democrático de Derecho, la libertad se concibe como uno de los bienes más valiosos para la sociedad, por lo que el Estado debe ejercer sus facultades para garantizar a todos los ciudadanos la posibilidad de disfrutar y gozar de ella. Esto no sólo supone la actuación del Estado para proteger la libertad del ciudadano frente a otros ciudadanos, sino también su protección frente a los mismos actos estatales, razón por la cual la pena privativa de libertad debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado. Con base en el principio del bien jurídico se encuentra el fundamento de la necesidad de la pena. Y de dicha necesidad cobra relevancia el contenido de desvalor del resultado, pues al establecer la 7

Aguado Correa, op. cit., p. 100

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necesidad de la ley de proteger bienes jurídicos, obliga a encontrar siempre un objeto jurídico de protección. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO Alemania Austria España a) El principio de proporcionalidad no se encuentra regulado de forma expresa en la Constitución, pero el Tribunal lo califica como máxima constitucional. b) No existe unanimidad en la doctrina alemana sobre la denominación y el contenido de este principio. c) El Tribunal Constitucional considera que la principal función del principio de proporcionalidad en sentido amplio es la de límite a las injerencias de los derechos fundamentales. d) La jurisprudencia y gran parte de la doctrina alemana sostienen que el contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio se

a) El principio de proporcionalidad es considerado como un principio general del ordenamiento jurídico y domina la discusión moderna sobre las injerencias estatales en los derechos fundamentales, debido a su función de medida de ponderación entre los fines colectivos del Estado o de la sociedad, por una parte, y la garantía del contenido esencial de los derechos humanos, por otra. b) En consonancia con una parte importante de la doctrina, el Tribunal Constitucional austriaco, a diferencia de Alemania y España, deriva la necesidad de proporcionalidad del principio de igualdad. c) El principio de proporcionalidad es entendido por la doctrina en doble sentido. En sentido

a) La mayoría de la doctrina penalista se muestra de acuerdo en reconocer rango constitucional al principio de proporcionalidad, pero no existe consenso acerca del precepto constitucional donde pueda considerarse consagrado. b) El principio de proporcionalidad es reconocido implícitamente en los artículos constitucionales 1.1 (justicia y libertad), 10.1 (dignidad de las personas y derechos inviolables) y 9.3 (arbitrariedad de los poderes públicos). c) La mayoría de la doctrina cuando analiza los limites al ius puniendi el principio de proporcionalidad, con independencia de su ubicación, sólo se refiere a este principio en sentido estricto, pero otro sector sigue

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a) En la jurisprudencia, este principio ha estado vinculado con el principio de legalidad. b) El principio de proporcionalidad, en su variante de la interdicción del exceso (prohibición de medidas excesivas), es el criterio para controlar la constitucionalidad de la ley en el marco de estas relaciones, siempre desde el punto de vista de la afectación del derecho de defensa. c) El principio de proporcionalidad está conformado por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuyo cumplimiento controla la Corte Constitucional. d) Otra variante del principio de proporcionalidad es la prohibición de protección deficiente,

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Reflexiones sobre la idea de sanción divide en tres subprincipios: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

amplio, como un supra concepto de un examen que incluye a la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; pero otros autores quieren verlo en éste último sentido.

la postura mayoritaria en Alemania.

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que se aplica para determinar si las omisiones legislativas, que no ofrecen un máximo nivel de aseguramiento de los derechos de protección, constituyen violaciones de estos derechos.

La pena de muerte como medio de control social Ernesto SANTILLANA SANTILLANA Ricardo TEJEDA DE LUNA SUMARIO: Introducción. Los principales argumentos de los abolicionistas. Los principales argumentos de los defensores de la pena capital. Ventajas de la Aplicación de la Pena de Muerte. Formas Modernas de Ejecución. Realidad en el México actual. Argumentos Generales a favor de la Pena de Muerte. La Pena de Muerte en la Ética. Límites para la Aplicación de la Pena de Muerte. Necesidad de reglamentación secundaria de la pena de muerte en el derecho positivo mexicano. Bibliografía.

Introducción En la actualidad la pena de muerte es uno de los temas más controvertidos en la sociedad mexicana, ya que este tema abarca un lugar especial en las luchas ideológicas, ya que son evidentes las confrontaciones que se engendran en el ámbito ético, social y jurídico, en la aplicación de esta pena. Existen muchas teorías y ciudadanos que se niegan tajantemente en contra de la pena capital, sin embargo existen también ciudadanos honrados quines no quisieran morir a manos de delincuentes que perturban la seguridad y el bienestar social y también son apoyados por un gran número de estudiosos del derecho. La realidad actual que vive el país, ha degenerado en conflictos sociales, económicos e incluso políticos, que limitan considerablemente las alternativas de paz y estabilidad social, lo cual se refleja cada vez más nítidamente en un excesivo aumento de la criminalidad. Lo anterior, aunado a la ineficiencia de los sistemas penitenciarios vigentes, lo que hace necesario que se retome opciones que coadyuven a preservar de manera más eficiente el orden social. Es por ello, que debe considerarse como necesario proponer la pena de muerte en la sociedad mexicana como una medida más plausible, que por sus características es la única que puede frenar verdaderamente el problema de la criminalidad. La pena de muerte en México lleva una sola finalidad, la de mejorar la calidad de vida humana, por lo que el objeto de este artículo, es concientizar que la utilización de la pena capital no es

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injusta y puede ser utilizada como medio de control social en este país, estimando que está sanción podría ser adecuada para castigar a los culpables de delitos graves. Es necesario que el Estado mexicano aplique la pena de muerte en ciertos delitos graves en donde se ponen en peligro los fines del orden común y del bienestar de los miembros de la sociedad. La delincuencia en nuestro país no ha podido ser erradicada, al contrario ha aumentado en todos su delitos, por lo tanto, para poder tener control de la sociedad puede aplicarse otras sanciones que sirvan como medios para sofocar al delincuente y garantizar la paz y el orden.

La reimplantación de la pena de muerte en México Las discusiones sobre la conveniencia o inconveniencia de aplicación de la pena de muerte, datan de la época de Beccaria principalmente, es decir a fines del siglo XVIII, sin embargo, justo es aclarar que Beccaria defendió su aplicación en casos extraordinarios y muchos juristas que secundaron las ideas de este estudioso del Derecho, no lucharon precisamente contra la aplicación de la pena de muerte, sino contra los excesos de su aplicación. Se establecen dos corrientes de ideas al respecto, la de los abolicionistas y la de los no abolicionistas. Ambas corrientes de ideas se basan y toman como principal objetivo, la represión de la criminalidad. Diversos son los argumentos que sostienen los defensores de ambas corrientes. Los abolicionistas modernos emplean argumentos de orden moral, que parte de la ilicitud natural de esa pena, o bien, razonamientos fundados en consideraciones de carácter práctico y de utilidad social. A los abolicionistas pertenecen aquellos que creen que la pena de muerte es un acto impío, ya que la justicia humana al aplicarla se adueña de atribuciones que están reservadas a la omnipotencia divina, así como que constituye un acto inhumano, ya que destruye los lazos de solidaridad que nos une con otro hombre, creados como los demás, a imagen de Dios. También afirman que nunca puede sacrificarse la vida de un ser humano en nombre de la seguridad social. Las objeciones más comunes las expone el tratadista español Cuello Callón 1 en su libro de Derecho Penal y que están fundadas en consideraciones de utilidad social.

Los principales argumentos de los abolicionistas son los siguientes: • Dicen los abolicionistas que la pena de muerte no tiene eficacia intimidativa que le atribuyen sus defensores, pues las estadísticas demuestran, por una parte, que en los países que se han suprimido, no se manifiesta ningún aumento de los delitos castigados en ella tales como: Asesinatos, parricidios, etc. Por otra parte, que en aquéllos que la mantienen, no hay indicios de disminución. Por lo que respecta a nuestro país, ha habido un notable aumento en la comisión de delitos que con dicha pena castigaba, desde que fue suprimida de nuestra legislación, prueba de ello es la gran 1

Cuello Callón, Eugenio, Derecho Penal, Parte general, Décima Octava Edición, Editorial Bosch, España 1980.

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cantidad de delincuentes que actualmente habitan en las penitenciarias del Distrito Federal y del país, no obstante los esfuerzos de autoridades por disminuir a la delincuencia, que lejos de aminorarla sobrepasan a la autoridad en número, fuerza e incluso algunos en recursos y medios. La pena de muerte no es intimidatoria para ciertos criminales, como los asesinos caracterizados por su insensibilidad moral y los criminales profesionales, entre otros, para quienes la pena capital no es más que una especie de riesgo profesional que no les infunde ningún temor. •

Señalan los partidarios de la abolición que el espectáculo de las ejecuciones publicas no producen sobre las masas una impresión de terror y escarmiento, si no por el contrario, producen un efecto desmoralizador y sobre determinados individuos, hasta obra a modo de morbo atractivo para el delito.

El hecho de que la gran mayoría de los condenados a muerte han presenciado alguna ejecución, constituiría según los abolicionistas, una prueba de la carencia de fuerza intimidativa en estas ejecuciones, sobre este argumento señalo que no deberíamos juzgar de una manera particular el efecto que determinados hechos producen en el ámbito de ciertas personas, pues equivaldría a tanto, como que por el hecho de una medicina no le sentara bien a determinadas personas, abría que descartarlas, no obstante que a la mayoría o a muchas otras si les sirviera e hiciera bien; e independientemente que una determinada pena no influyera en el ámbito de determinadas personas dedicadas a la delincuencia como profesionales o que fueran, por su personalidad y moral, permeables a tal determinación. •

Otro argumento que los abolicionistas sostienen es que la pena de muerte es irreparable, pues no ofrece recurso alguno contra el error de los jueces.

Todas las demás penas, aun las más duras y severas permiten una reparación en caso de error judicial más la pena capital no permite reparación alguna. En contra de este argumento han objetado, que los errores judiciales que llevan a la pena última a un inocente, son muchos, pero muchísimo menos numerosos que los errores médicos y quirúrgicos, sin que a nadie se le haya ocurrido pedir la abolición de la intervenciones quirúrgicas o de los procedimientos terapéuticos, por que la posibilidad de error se encuentran en toda institución humana. Es inconcebible el pensamiento de determinados abolicionistas al señalar que en nuestros días, la idea de que el error en nuestro sistema judicial se tome como regla y los fallos justificados como excepción. La verdad es a la inversa, ya que no se legisla para la excepción sino para la regla.

I. Pacto Social El pacto social entre los hombres para formar la sociedad, es un acuerdo en que cada individuo cede parte de sus libertades, pero ninguno convino en que se pudiera privar de la vida. El hombre no admitió que se le hubiera de encarcelar o mandar a las Islas Marías, ni ser objeto de las multas o expropiaciones; etc. La sociedad es un hecho natural y aún supuesta la aceptación de la misma, el criterio de gobierno se delega en organismos legislativos, que por ello quedan 289

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facultados para usar los medios adecuados para la realización de los fines sociales, sin que la justificación de tales medios dependa de la conformidad de cada uno de los particulares afectados y mucho menos cuando esta afectación sea consecuencia de la propia conducta.

II. Injusta Nadie ha dado el derecho a hombre alguno para privar de la vida a sus semejantes. La vida es inviolable en el terreno de las relaciones individuales y mientras no exista una causa de justificación a la excepción, como lo sería la legitima defensa, como análoga estrechez de criterio se podría exagerar en la inafectabilidad de la libertad y de todos lo bienes y derechos inherentes al hombre y que al estado incumbe proteger y no destruir ni menoscabar como lo hace a través de las penas. Pero es aquí, entonces donde la misma sociedad a través de sus autoridades debe hacer un juicio de valor y determinar la posibilidad de aplicar o no determinada pena, con la finalidad del bien colectivo.

III. Innecesaria Si la justificación de la pena de muerte se hace descansar en la necesaria eliminación de sus objetos incorregibles y eminentemente peligrosos, tal eliminación puede ser lograda a través de otros medios como la relegación o la prisión perpetua, en otras palabras un hombre malvado es más útil vivo que muerto, toda vez que se le puede separar de la sociedad y hacerle trabajar para ella. Es evidente que en ninguno de los dos casos se acoplan a nuestra realidad, un ejemplo sería que de nuestro sistema penitenciario cumpliera con la finalidad ultima de rehabilitar y reintegrar individuos a la sociedad, lo que aún en nuestros días y en México tal frase parece un sueño, y lejos de cumplir con su finalidad resultan ser verdaderas universidades del delito y del vicio y, para redondear la idea anterior, nuestras instituciones penitenciarias no se dan abasto con el numero exagerado de delincuentes y mucho menos con la manutención, y es que ya no hay recursos que alcancen.

IV. No es correctiva ni elástica o divisible Evidentemente la pena de muerte no es correctiva, pero tampoco se pretende con ella corregir a lo incorregible; y tampoco, en plan de eliminación de un sujeto peligroso contra el cual no haya otra defensa, se debe pensar en un medio elástico, de suerte que a unos se les eliminara más que a otros.

V. Inhumana y cruel Nadie puede negar los abusos que se dieron en la historia de nuestro país relativo a la pena de muerte, así como la brutalidad con la que se aplicaba. Es evidente la preocupación de los abolicionistas, respecto a este punto, pero cabe señalar que en la actualidad se busca eliminar en seguida al delincuente, permitiéndole alcanzar la inconsciencia lo más pronto posible, y sin ningún sufrimiento. 290

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Los principales argumentos de los defensores de la pena capital, son los siguientes: I. Según ellos la pena de muerte es la única pena que no posee eficacia intimidatoria para luchar contra el número notable de la criminalidad, y así lo prueban las estadísticas especiales que muestran una notable multiplicación de los delitos que generalmente con ella se castigan, en aquellos países que la han abolido y que aún cuando en sus códigos la mantienen, en realidad no la aplican. Es la única pena en la que en verdad temen los delincuentes ya que su eficacia intimidativa, ya que si se conociera el número de los que han cometido delitos capitales a pesar de la existencia de su pena de muerte, no puede conocer el número de los que se han abstenido de tales delitos por temor a dicha pena. Asimismo, tenemos que su fuerte flujo intimidativo fue reconocido en Alemania por Kahl, que la considero como única garantía para el futuro, ante el espantoso momento de la criminalidad, y el doctor Hoche, quien pidió que se le reconociera no como pena, si no como medida de seguridad, ya que invoca su poder intimidativo. II. Esta pena constituiría, en opinión de Garofalo, el medio más adecuado para efectuar la selección artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno a los individuos antisociales e inadaptados a la vida social. Es el único medio para verificar la eliminación de estos temidos delincuentes, pues la prisión, aún la perpetua, siempre ofrece el riesgo de posibles evasiones. III. La pena de muerte es insustituible, pues la que propone para reemplazarla, que es la prisión perpetua, si se ejecutan en condiciones de rigor, resulta al penado más intolerable aún que la muerte misma y si se atenuaran las modalidades de su ejecución constituirán una pena inadecuada por su suavidad para castigar a los grandes y perversos criminales. 2 IV. Selección y eliminación. La razón para mantener dicha pena radica en la certeza de que existen sujetos excepcionalmente peligrosos y nocivos aún estando dentro de las cárceles, y a los cuales es en vano intentar la corrección a através de los medios con que se cuenta. La pena de muerte es el medio más adecuado para una selección artificial que la sociedad debe realizar eliminando a los seres extremadamente nocivos e inadaptables previniendo su reproducción. La pena de muerte se debe de ver como un medio de eliminación de un grave y seguro peligro para la sociedad, la cual debe de ser calificada como benéfica y justa. V. Intimidación y ejemplaridad. Con base a los fines principales apuntados en la eliminación y selección, se invocan secundariamente los de suprema intimidación y ejemplaridad, a fin de limitar la delincuencia correspondiente. Por lo antes expuesto, tanto los abolicionistas como los no abolicionistas toman como punto de partida, el de que la aplicación o abolición de la pena de muerte aumenta o disminuya la 2

Cuello Callón, Eugenio, Derecho Penal, páginas 679-681.

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criminalidad, habiendo abolicionistas que dicen que aún cuando se hicieran ejecuciones de criminales en masa, nunca dejarían de existir delincuentes.

Ventajas de la Aplicación de la Pena de Muerte. • Es muy barata. No es necesario hacer una gran inversión en la construcción y mantenimiento de las instalaciones penitenciaras. • Es irrevocable. Por lo tanto no pueden burlarse posteriormente de la justicia. • Puede prevenir actos de justicia popular. • Es intimidatoria. El temor natural que se le tiene a perder la vida, hace que muchos hombres se abstengan de cometer delitos. • Es ejemplar. La pena de muerte es inminentemente ejemplar, esto es, la más propia para servir de escarmiento, ninguna otra causa impresiona más fuerte. • El sufrimiento es mínimo. En la pena capital el sufrimiento es momentáneo, y el mal resulta de una total privación de la vida, que proporciona así al malvado, una pronta salida a una deshonrada existencia carente de valor moral para sí y para la sociedad. • Es selectiva. Es el medio más adecuado para eliminar sujetos antisociales e inadaptados de la sociedad. • Es un derecho. El estado tiene el legítimo derecho de aplicarla. La sociedad no puede renunciar al más formidable de sus derechos. Así, si el estado debiera privarse de imitar materialmente a los delincuentes no habría sólo de suprimir la pena de muerte para no copiar a los asesinos, si no también la pena de multa para no emular a los ladrones, las penas de privación de libertad para no imitar a los secuestradores, las penas infamantes para no imitar a los que injurian, y en general, toda pena puesto que toda pena es un mal físico inferido contra la voluntad de los delincuentes, del mismo que estos infieren a sus victimas. Es cierto, que el interés social por encima del interés individual, y estamos de acuerdo en defender primero a la sociedad que al criminal. • La Pena de Muerte tranquiliza los ánimos caldeados de la sociedad y es un medio eficaz para corregir a criminales de alta peligrosidad aplicando la ley. • Es fácilmente aplicable. No se necesita personal especializado. • Es retributiva. Se paga al delincuente con un mal por el mal que él previamente hizo. • Es cristiana. En San Mateo 26.52, se dice: “El que usare la espada a espada perecera”. Esas palabras no pueden entenderse rectamente, si no es de esta manera; todo el que causare alguna una muerte injusta, debe también ser muerto por la autoridad pública. • Es moral. Ya que es un continuo recordatorio del orden moral sin el cual no pueden vivir los seres humanos. 292

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Formas Modernas de Ejecución. i. Fusilamiento. Tiene un importante antecedente, consiste en disparar flechas con arco o ballesta contra el ajusticiado. Se consideró que es una forma de morir honorable, frente a otras tenidas por infamantes. El fusilamiento es la forma de ejecución más usada en el mundo y es simbólica en adelanto en materia de armas, en sustituir las de fuego a los antiguos mecanismos. ii. La horca. Forma clásica de imponer la pena de muerte. La horca ha sido conocida por todos los pueblos y en todas las épocas. Su facilidad de ejecución, su mínimo costo, el no necesitarse una gran pericia en el verdugo ni instalaciones complicadas, la hicieron favorita en muchos lugares. Hay dos formas de ahorcamiento; la suspensión del cuerpo al jalar la cuerda, y al dejar caer al sujeto previamente amarrado del cuello; esta última ha sido la más adoptada por considerarse que la muerte sobreviene con mayor rapidez pues produce la fractura de la apófisis transversal, con la consiguiente lesión de la medula. En la forma actual, el patíbulo tiene una trampa que se abre a los pies del ajusticiado, cayendo a un par de metros más abajo antes del tirón fatal. iii. La silla eléctrica.- Producto de tecnología norteamericana. Esta se utilizó por primera vez en 1890 en la ciudad de Auburn. El poder tal de la electricidad se descubrió por casualidad, al electrocutarse un empleado de Westingahouse que trabajaba con corriente alterna. Considerado como un método rápido, moderno e indoloro. Fue adoptado en la mayoría de los Estados de la Unión Americana, existiendo sillas fijas y sillas móviles que dan servicio a domicilio. El sistema consiste en adaptar dos electrodos al reo y descargar corriente de dos mil voltios, haciendo hervir la sangre y asando materialmente al sujeto. iv. Cámara de gas. El invento científico es la utilización del gas clorhídrico formado por píldoras de cianuro potásico arrojadas a un recipiente con acido sulfúrico, es utilizado en Estados Unidos. v. Inyección letal. Este nuevo invento de la ciencia reduce el sufrimiento del condenado aún más que cualquier método. 3 Es evidente que los métodos utilizados través de la historia, han sufrido transformaciones, se ha buscado evitar el sufrimiento innecesario, se ha tomado como fin único de la pena, el de eliminar al individuo y no el de prolongar su sufrimiento como una cruel venganza. Realidad en el México actual El decir que la pena de muerte es una cosa mala, es a mi consideración un punto, como lo seria decir, que la pena de muerte es una cosa buena, el cual seria también otro punto de vista.

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Rodríguez Manzanera, Luis. Introducción a la Penología,. Editorial Porrúa, México 1980 págs. 89-95.

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Ambos puntos de vista no pasarán de ser eso, simples puntos de vista, ninguno de los dos entrañan una verdad entera, si no una verdad fragmentada y la verdad fragmentada es apenas una mentira a medias. La pena de muerte no es ni buena ni mala, o sea, puede ser una cosa y puede ser otra, lo importante para nosotros es la forma, métodos y las características con la que dicha pena a de ser aplicada y si estas cumplen de acuerdo a la ley. En diversas regiones del mundo encontramos hombres tan distintos unos de otros, como las regiones mismas, al grado que cambian las costumbres, la ideas las necesidades, he inclusive el aspecto físico del individuo, ese cambio no solo lo encontramos en el espacio; sino en el tiempo de un siglo a otro, casi de una década a otra, el hombre varía sorprendentemente. En esto nos basamos para afirmar que no puede discutirse la conveniencia o inconveniencia de la pena de muerte, si antes no se limita el terreno, si previamente no se marca el tema. No consideramos que la pena de muerte sea apropiada en todas partes, ni creemos tampoco que no sea apropiado en ninguna, ni creemos tampoco que no sea apropiada y los mismo pensamos respecto a las diversas épocas, no consideramos pues que sea un acierto uniformar al genero humano y meterlo a presión en un molde dándole una legislación penal universal, así pues, tratar el problema concreto de la pena de muerte fijado previamente en un escenario, por lo cual nos limitamos a nuestro País, a nuestro acontecer, a nuestro México; ya que es indiscutible que la Delincuencia Organizada y la criminalidad está a la orden del día. Los motivos que llevan a cometer los crímenes, son en la mayoría de los casos tan insignificantes, que su misma insignificancia da al delito un aspecto verdaderamente monstruoso. Encontramos frecuentemente al hombre que mata porque le es negada una cerveza; al hombre que mata por que lo han visto feo, al hombre que mata porque el infeliz que pasa a su lado le cae mal. Constantemente encontramos al hombre que mata por matar. Infinidad de casos se presentan que matan por una mujer, por robar, por viejos odios; que asesinan porque para eso les pagan. Aquí todo el mundo puede matar, todo el mundo menos el Poder Público y cuando éste lo hace, procede al margen de la ley. Teníamos pensado hacer una lista de los homicidios perpetuados en el País durante este año, no es necesario hacerlo, la ola de criminalidad es de tal magnitud que su realidad no requiere demostración, han muerto ejecutados más personas en México en este sexenio, que soldados

Norteamericanos en la Guerra de Irak.

Asimismo, ante esta innegable y creciente criminalidad, nos preguntamos diariamente: ¿Esto es un peligro para la sociedad y para la Seguridad Nacional? ¿No es terrible el hecho de que el peatón nocturno camine de prisa, viendo para todos lados como si fuera un animal acosado, debido a que su mente esta fija en la posibilidad de un asalto, secuestrado o victima de una balacera con armas de alto poder, o como lo sucedido hace unos meses en Michoacán con 294

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granadas de fragmentación, que igual puede dejarlo sin camisa que sin vida, según sea la suerte de cada uno? Se perdió el respeto a la vida humana, como a cualquier rasgo de moralidad en la sociedad provoca una constante estado de alerta en los individuos, los convierten en enemigos potenciales unos de otros, rompe en otras palabras el orden social, sin embargo el Poder Público, lleno de ideas humanitarias, moralistas, santurronas y de teorías conmovedoras, se cruza de brazos y desoyendo el clamor de la sociedad, se niega a aplicar la Pena de Muerte a aquellas personas que la aplican por su cuenta a los demás, y eso si con la peor de las intenciones y sin el más mínimo remordimiento, es increíble que haya personas que se nieguen a darse cuenta de la crisis por la que estamos pasando, donde ni la educación, ni la moral, ni el trabajo, etc. van a alejar a determinado tipo de maleante de conductas notoriamente desviadas y peligrosas; mantenerlo preso; que ironía, démonos cuenta que tampoco nuestro sistema penal nos puede brindar ni la más mínima garantía que el día de mañana estos entes vuelvan a atacar, solo por el simple hecho de que aquí con una simple fianza o caución puede darse la libertad a un criminal; seamos realistas y aceptemos esa nueva realidad que no la inventamos nosotros, esta es la realidad de nuestra sociedad y que nuestras Instituciones nos otorgan. Pensemos pues, que la solución puede ser drástica pero puede solucionar tanta criminalidad que se multiplica cada vez más y que sin temor a equivocarnos está en gran medida en gente que reincide y hace de su vida una carrera de crímenes. Por lo anterior, consideramos que en México, en la época actual, se debería de reestablecer la Pena de Muerte, no por que sea solo bueno establecerla, si no por que positivamente es necesario hacerlo. Creemos fervientemente, que el Poder Público no tiene derecho a negarle a la sociedad la aplicación del castigo que ésta reclama, para quienes atentan contra ella; el Poder Público lleva consigo una grave responsabilidad de actitud de desprecio, este encogimiento de hombros, es la olímpica indiferencia a las frecuentes manifestaciones de peligro y amenaza social. La función del Poder Público en este aspecto es encauzar la aplicación de la pena de muerte, puesto que la sociedad la necesita y el Poder Público está para protegerla. Al hablar de encauzar la pena de muerte me refiero a que no es conveniente implantar esta pena de un modo general, si no con ciertas limitaciones adecuadas al medio nacional.

Argumentos Generales a favor de la Pena de Muerte Cuando las penitenciarias dejen de ser, en pocas palabras verdaderas universidades del crimen, se podrá pensar en suprimir la pena de muerte, hacerlo antes, seria posiblemente comprometer la seguridad pública y tal vez reducir a nuestra sociedad al extremo de hacerse justicia por sí misma, de lo cual podríamos decir que no estamos muy lejos, por la falta de aplicación de la misma. No queremos decir que esta sea la verdadera solución, pero hasta no agotar la última instancia en la lucha contra la delincuencia, hasta que no se aplique con apego a Derecho y normas justas, no 295

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podemos descartarla como un medio de control social para resolver la realidad que impera en nuestro acontecer actual. Los enemigos de la pena de muerte la tachan de ilegítima y de injusta, de que no es ejemplar, de indivisible e irrevocable y, por último, de innecesaria. La verdad es que si tales aseveraciones fueran ciertas, habría que confesar desde luego que no deberían durar más de un día esa pena, pero semejantes objeciones están muy distantes de la realidad. La de ilegitimidad es la más débil de todas, se funda en que no pudiendo los particulares disponer de sus propias vidas, tampoco puede hacerlo la sociedad, porque ésta no tiene ni puede tener más facultades, que las que le delegan los integrantes de la sociedad al constituirla. No se busca el origen de las leyes de la sociedad en un convenio de las asociaciones, sino en la naturaleza misma; el estado social es una necesidad moral del hombre, es un deber que se le ha impuesto para su propia felicidad, porque es tan inherente a su naturaleza, el ser sociable, como el de ser libre. Destruido el argumento de la ilegitimidad de la pena de muerte, es preciso buscar en el Derecho de la sociedad la manera para castigar a los criminales, y no se encontrará otra, que el derecho que ella tiene para procurar su propia conservación y la de sus integrantes, empleando para ello todos los medios que sean necesarios, dentro de los límites de lo justo. Uno de esos medios es la Pena puesto que no hay otro para hacer efectiva la justicia social que es un deber, es decir, el derecho de penalizar se deriva de la justicia. Una de las objeciones a la pena de muerte es que ésta es indivisible y en este aspecto nos encontramos enteramente con los abolicionistas, más no lo estamos en la consecuencia que deducen. Ellos infieren que en ningún caso debe imponerse la pena de muerte y no puede prodigarse, claro, como antes se hacia, aplicándola a toda clase de delitos. Esto sí sería una gran injusticia, ya que destruiría enteramente la proporción que debe haber entre la culpa y la pena, valiéndose de un medio de represión, que siendo verdaderamente extremo no debe emplearse si no contra delitos de suma gravedad y de alto impacto para la sociedad mexicana. ¿Quién podría decir que hay injusticia en privar de la vida quien cometió un asesinato ejecutado con la más refinada crueldad, con notoria premeditación, alevosía y ventaja? La individualidad de la pena nada importa en el presente caso por que no se hace más que aplicar la mayor de las penas a uno de los delitos que ocupan el lugar más alto en la escala del crimen. No encontramos la razón de que haya inconveniente en ejecutar a un reo, de quien se tiene la certeza de haber realizado el crimen que se le imputa. Lo que el legislador debe procurar entre las cualidades de la pena, es que estas sirvan de ejemplo (intimidación) si no a todos los habitantes, sí al menos a un gran número de ellos, que serian la mayoría, y este efecto es muy posible que lo produzca la pena de muerte, ya que la consecuencia de 296

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la pena de muerte tiene un grado más alto, no hay marcha atrás, no se tiene el valor de morir. La pena de muerte tiene la mayor eficacia cuando su aplicación es pronta y expedita. Así tenemos, que si la perdida de la vida que es el mayor de todos los bienes, no intimida y sirve de ejemplo a todos los criminales no sabríamos como podría explicarse los inauditos esfuerzos que todos los condenados a muerte hacen para conservarla, ya sea retardando sus procesos, implorando indulto, y en fin suplicando cobardemente que se les condene a prisión o a cualquier otra pena. ¿Será que la pena de muerte no les parece suficiente castigo de su delito y prefieren que se les aplique la de prisión como más grave?

La Pena de Muerte en la Ética Uno de los requisitos generales de las penas es el hecho de que estas deben ser morales, es decir; que no amenacen con ejecutar algo que sea intrínseco o absolutamente malo. Para demostrar que la pena capital cumple con este requisito de moralidad, partiremos de las siguientes premisas: Todas las penas constituyen la privación de un derecho, y por ello, se cometería una injusticia si no existieran causas importantes que justificaran esa privación. Es indiscutible que la vida es el máximo derecho del hombre, más no quiere decir que deba prevalecer sobre por todos y que por ningún motivo pueda perderlo. El que quita la vida a otro injustamente, comete una conducta muy grave, pues atenta contra un bien ajeno y contra un derecho muy importante, sin embargo aquel que en legítima defensa, mata: no comete delito alguno, ya que en este caso el agresor había perdido su derecho a vivir por el simple hecho de atentar contra el bienestar común, partiendo de que estando en colisión el derecho del delincuente y el de la sociedad, a la vida respectivamente, prevalece el de ésta sobre el de aquél, el cual se hace indigno y lo pierde por ser voluntariamente un delincuente. Por consiguiente aquellos que le quitan la vida a los grandes delincuentes en nombre de la ley, hacen una obra lícita y obligatoria de la justicia. Como la pena de muerte debidamente aplicada es justa y, por lo tanto, es moral. Por otra parte, las personas que intervienen en la ejecución de la pena de muerte, son: el reo, que es quien la sufre, el juez que sentencia, el verdugo o persona que ejecuta; y finalmente el público que aprueba. En lo referente a la calidad moral de todos ellos, se puede afirmar que a ninguno lo induce a faltar a la moral, ya que de ninguna manera puede considerársele inmoral, por lo siguiente: • •

Primeramente, no induce a ser inmoral al Reo, porque es malo darse muerte, más no el hecho de sufrirla, y sobre todo, cuando esta fuera del alcance el impedirla. Al Juez, tampoco lo induce a faltar a la moral debido a que él sólo cumple con su propia obligación conforme a la ley, dándose por hecho que la Ley es justa. Si por el contrario, el juez no cumpliere con su obligación, entonces si incurrirá en una falta grave, siempre y cuando la pena sea merecida y aprobada legalmente. 297

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De modo igual el Verdugo cumple con su trabajo y en obediencia a la autoridad legal que lo ordena. • Por último el Público no hace más que aprobar con su presencia un acto de justicia. Por consiguiente, si la pena de muerte no conduce a nadie a faltar a la moral, luego entonces ésta no es inmoral. Límites para la Aplicación de la Pena de Muerte •

Los límites para aplicar la pena de muerte, radican principalmente en que no se puede aplicar sin darse una cuidadosa revisión. Para esto debe de crearse un órgano especializado que garantice que su imposición es necesaria y que no puede poner en duda su aplicación. Entendemos que la pena de muerte no puede prodigarse, es decir; no debe aplicarse a toda clase de delitos, ya que esto recaería en una gran injusticia, por lo tanto solo debe aplicarse a delitos que tengan importancia o gravedad ante la sociedad. “El peligro de la pena capital gravita en que debe haber un órgano especializado para obrar con extrema mesura, gran circunspección en la averiguación de los delitos y de los delincuentes, que no debe condenarse a nadie a sufrir esa pena terrible, sino empleando en el proceso todas las formas tutelares que son garantía de la inocencia” 4 . A través de tener mucho cuidado en la aplicación, evitaremos el error Judicial. El juez que dictamine tendrá que observar que: “la antisociabilidad no es atenuada por la seguridad del castigo ésta se debe a múltiples factores físicos, psíquicos, sociales, económicos y pedagógicos. Las ideas de impunidad o de castigo influyen mínimamente en el acto delictuoso”. 5 Con lo anteriormente expuesto, se da a entender que las actitudes delictuosas de los individuos pueden estar forzadas por sus circunstancias y el juez tiene que observarlas para garantizar una sanción justa, y así poder determinar la sanción. Existe un medio de defensa, para suspender la ejecución de una sentencia en la que se dicta la aplicación de la pena de muerte, éste es el indulto.

Necesidad de reglamentación secundaria de la pena de muerte en el derecho positivo mexicano La humanidad desde su origen, tanto divino como antropológico, ha tenido la tendencia de hacer aquello que le está prohibido, es por ello que encontramos la prevención de la comisión de ciertas conducta, que si llegan ha darse, se tendrá como consecuencia la aplicación de un castigo, entonces; tal parece que la amenaza del castigo no intimida aquél a quien se dirige, por lo que la pena deberá ser la correspondencia a esa desobediencia. Martínez de Castro, Antonio, Pena de Muerte, El Foro, Quinta Época No. 32, Octubre-Noviembre 1973, Página 69. 4

Altaman Smythe Julio, La determinación de la Sanción y el delito y la sanción penal. Criminalia, Año XXXV, Octubre México 1969, Páginas 589-619.

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Según la historia el hombre, desde que ha tenido uso de razón, se ha agredido sin restricciones, hasta que se vio limitado por las distintas figuras de autoridad a que esas mismas situaciones dieron origen. El antecedente que se tiene de una autoridad, viene a conciliar a las partes en conflicto, esto nos demuestra una vez más esa tendencia del hombre a no respetar los derechos de los demás. Es por lo anterior, que se crea la pena como una amenaza a aquél que intente transgredir las reglas que la comunidad ha establecido, situación que por demás obvia que no logra su fin, pues el hombre en sociedad sigue violando esas normas. Entonces, la pena no puede tener otra finalidad más que la forma de retribución, esto es, como un castigo, ya que pretender darle otro significado u otra finalidad, equivaldría a limitarla en su esencia. Las formas de castigar desde los primeros tiempos hasta nuestros días, no ha variado substancialmente, ya que existe desde la simple amonestación hasta la privación de la vida, y desde todos los tiempos se ha visto el castigo como un mal necesario, o bien; como un beneficio a la comunidad, de que su seguridad, de que sus derechos, bienes y personas estarán resguardados y protegidos en todo momento. En consecuencia, la pena se justifica en la medida que proporciona al Estado y a la sociedad una herramienta para salvaguardar y restablecer el orden jurídico, que puede ser amenazado y quebrantado por aquéllos que no respetan y violan las leyes. Es así que la pena capital, teniendo la misma esencia de la pena en general, también está justificada, aunque su trascendencia sea otra. Básicamente, lo que va ha distinguir entre las distintas sociedades y las diversas épocas que la pena de muerte sea o no aplicada. En otras palabras, cada sociedad, en igual o distinta época ha tenido una justificación determinada para hacer uso de la pena máxima. Los filósofos griegos, como es el caso de Platón, argumentaba que “Hay naturalezas humanas que no soportan correcciones exteriores: deben ser alejados de la República o sometidos a la pena capital” 6 Las culturas indígenas contemplaban la pena de muerte, como una más de sus penas y dadas las diversas culturas prehispánicas en que se contemplaba aquélla, eran diferentes las concepciones que se tenían respecto a su regulación. Es claro que en la cultura prehispánica la pena de muerte era justificada. En el Estado Mexicano ya no esta prevista la pena de muerte, esto con la reforma Constitucional al artículo 22 de fecha 09 de Diciembre de 2005, la cual propuso el entonces Presidente Vicente Fox Quezada y confirmada con la última reforma del Presidente Felipe Calderón Hinojosa, de fecha 18 de junio de 2008 la cual reza: 6 Costa, Fausto. El Delito y la Pena en la Historia de la Filosofía, Editorial Hispanoamericana, México 1953. Página 13.

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Quedan prohibidas las penas de muerte, de Mutilación, de Infamia, la marca, los azotes, los palos, el Tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. 7

Encontramos así que en la actualidad esta pena tan cuestionable no deja de ser contemplada en muchas sociedades y como se ha dicho, hay tendencia doctrinaria ha hacer desaparecer esta pena de los catálogos punitivos de los Estados, como en el nuestro, pero creemos que no es el momento histórico universal para erradicar de tajo la pena capital del Derecho punitivo nacional. En nuestro Derecho positivo mexicano se encontraba prevista la pena de muerte en la Constitución en el artículo 22, en su tercer párrafo, el que facultaba al juzgador de poder determinar la máxima pena a quien cometa traición a la patria, al parricida, al homicida con algún agravante, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar, delitos todos graves que su tipo se encuentra debidamente actualizado en nuestro acontecer. Es sobre el salteador de caminos que algunos autores consideran que esta figura ha dejado de tener existencia, ya que argumentan que los legisladores de 1917, 8 se referían a los delincuentes que asaltaba en los caminos a diligencias, arrieros y, sobre todo, que atentaban contra la seguridad de la clase alta de la época, que se veía en la situación de transitar por los caminos de México. Sin embargo, pensamos que esta opinión no es del todo correcta ya que en la actualidad si se tipifica este delito solo que como robo, como ya se vio, como ejemplo tenemos un sin número de situaciones en la que autobuses de pasajeros son asaltados, sobre todo en las regiones de los Estados de Guerrero, Jalisco y Michoacán, siendo esta situación tan real y tan amenazante que podemos decir que se esta generalizando, siendo estos realizados con un gran lujo de violencia y estos rufianes no conformes con despojar de sus pertenencias a sus víctimas, las lesionan, las violan y las matan impunemente, al amparo de las sombras de los parajes en los que cometen sus infamias. La pena de muerte en México sigue el transcurso natural que ha llevado en el ámbito internacional, se ha regulado y practicado desde las culturas indígenas, pasando por el virreinato, hasta llegar a nuestros días, sólo que es con las corrientes abolicionistas con las que se crea un sentimiento de incivilización y retroceso en el Derecho, para aquellos estados que regulen y ejecuten la pena capital. Son nuestros legisladores del 1929, que se encargan de proscribir la pena capital en el Código Penal de ese año. Posteriormente esos criterios abolicionistas establecen la línea a seguir en la creación de nuestro Código, que será la eliminación de la Pena Capital del Catálogo de penas. 7 8

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial SISTA, México 2008. Tena Ramírez, Felipe. Leyes Fundamentales de México, Editorial Porrua. México 2005.

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Los gobiernos panistas, así como sus legisladores consideran que tener la pena de muerte dentro del arsenal de penas de una determinada sociedad, es ir en contra de la esencia del Derecho y de la iglesia católica ya que este último ha manifestado a través del Episcopado mexicano su rotundo rechazo por esta medida. Frente a estos conceptos, consideramos que para que una sociedad esté en un nivel de civilización y desarrollo, debe ante todo erradicar la miseria, el hambre, el analfabetismo y la criminalidad. La sociedad que no tenga excluido de ella los elementos antes mencionados, podría considerar que no está en el nivel planteado y, por lo tanto, corresponderá a las autoridades competentes establecer las medidas que crea convenientes para poder eliminar dichos males. Respecto a la criminalidad, el Estado impondrá las medidas tendientes a evitar las conductas criminales, que serán: las preventivas de comisión del delito, las penas cuando éste se haya dado y establecerá las medidas de seguridad pertinentes. Por lo tanto, el establecimiento de las penas como medio del Estado para castigar al delincuente, es justificado. En la actualidad, México se halla en un momento histórico cultural que le permite retomar dicha pena, como lo ha hecho recientemente el Estado de Coahuila frente a la aprobación, dada por el Congreso de Coahuila, a la iniciativa enviada por el gobernador Humberto Moreira, para que esa entidad federativa promueva en el Congreso de la Unión la adopción de la pena de muerte. Esto provocó que la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, aprobara que la Cámara de Diputados realice foros de debate sobre la pertinencia de aplicar la pena de muerte para frenar el secuestro y homicidios. Finalmente, concluiremos diciendo que el sentir de la sociedad mexicana, ante la comisión de delitos como el homicidio, secuestro, delincuencia organizada, ejecutado brutalmente por individuos carentes de todo sentido de respeto para los demás, no es precisamente el humanismo y de perdón hacia el criminal, sino que surge la idea de que haga justicia, mediante el castigo impuesto por las instituciones creadas por el Estado para tal fin, ya que cuando no se aplica la correspondiente sanción a los delincuentes en extremo peligrosos, surge un Estado de frustración, impunidad y perdida de confianza hacia los órganos jurisdiccionales, y si esto es el sentimiento de una sociedad, la doctrina deberá erigirse en voz popular, como lo fue la última marcha contra la delincuencia, para hacer llegar ese sentir al Congreso de la Unión, a quién corresponde transformar en leyes la voluntad del pueblo, que en nuestra opinión, sería que se regule la pena capital nuevamente en la Constitución Federal y en la legislación adjetiva, y estar así en la posibilidad de aplicarla. Concluiremos que el único con esta facultad para la aplicación de la pena de muerte es el Estado, por su obligación de velar por el bienestar público, por consiguiente la Pena de Muerte deberá ser reconsiderada en su artículo 22 Constitucional, así como otras leyes, para que en su conjunto, se constituya en un instrumento de control social. 301

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Bibliografía Altaman Smythe Julio, La determinación de la Sanción y el delito y la sanción penal. Criminalia, Año XXXV, Octubre México 1969. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Editorial SISTA, México 2008. Costa, Fausto. El Delito y la Pena en la Historia de la Filosofía, Editorial Hispanoamericana, México 1953. Cuello Callón, Eugenio, Derecho Penal, Parte general, Décima Octava Edición, Editorial Bosch, España 1980. Martínez de Castro, Antonio, Pena de Muerte, El Foro, Quinta Época No. 32, OctubreNoviembre 1973. Rodríguez Manzanera, Luis. Introducción a la Penología,. Editorial Porrúa, México 1980. Tena Ramírez, Felipe. Leyes Fundamentales de México. Editorial Porrua, México.

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Seguridad, supremacía civil y fuero de guerra y derecho militar Manuel Miguel TENORIO ADAME SUMARIO: I. Introducción. II. Seguridad. III. Algunas distinciones sobre la seguridad. IV. El principio de supremacía civil. V. La subordinación militar a la civil. VI. El reparto de funciones entre los órganos constitucionales VII. El pueblo como garante de la soberanía. VIII. Fuero de guerra y derecho militar. IX Bibliografía.

I. Introducción Los países occidentales que adoptan para su forma de organización la de Estados democráticos y de Derecho pueden encontrar el principal antecedente de esta formación social en las teorías del contrato social, las cuales se vieron enriquecidas por los planteamientos de la etapa liberal y que finalmente, hasta después de la consolidación de las instituciones en las naciones europeas y americanas en la segunda posguerra mundial, desembocan los Estados democráticos y de Derecho cuya ideología domina en el occidente posmoderno. El planteamiento anterior es de suma importancia para el tema que hoy nos avocamos a desarrollar, toda vez que las características singulares del fuero de guerra y del derecho militar que rigen la materia castrense se deben de acoplar a los parámetros del Estado de democrático y de Derecho que impera de acuerdo al tipo de organización política que cada Estado en ejercicio de su soberanía haya decidido darse. Así, las teorías del contrato social en sus distintas vertientes asumen que el ser humano cede parte de sus libertades en aras de una sociedad más compleja, pero más segura a la vez. La permuta de libertades a cambio de seguridad 1 ha tenido distintos sesgos que se reflejan directamente en la forma política que los Estados adoptan para organizarse. Así el concepto de seguridad que impera actualmente tiene su principal origen en esas libertades cedidas para constituir una sociedad más compleja. Por lo anterior el concepto de seguridad al tener un origen común en esa teoría del contrato social debe ser valorado de igual manera independientemente de que sea la seguridad ejercida para y por las instituciones, que si se ejerce para y por los individuos, dado que sin esa seguridad En las teorías del contrato social no sólo se intercambian libertades por seguridad, sino en general por todos los valores y fines jurídicos que tienen su concreción en los sistemas políticos constitucionales posmodernos. 1

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no existiría una adecuada interrelación social del pueblo y por consiguiente de las instituciones políticas, ambos elementos conformadores del Estado. Esto trae aparejada una relación biunívoca de la seguridad entre la parte orgánica y dogmática de las actuales Constituciones que siguen el régimen de Estado democrático y de Derecho. Las fuerzas armadas y cuerpos de seguridad del Estado, al ejercer la violencia legítima en aras de la seguridad deben de hacerlo bajo los parámetros del Estado democrático y de Derecho, por lo que el fuero de guerra y el derecho militar también se ciñen al Estado constitucional. Esta ecuación parece muy sencilla, pero llegar a ella de una forma real es al muy complicado, y es precisamente el objetivo de esta colaboración. Mediante diversas hipótesis jurídicas ligadas a través del principio liberal de supremacía civil expondremos la relación biunívoca de la seguridad en la parte orgánica y dogmática de este concepto constitucional, para exponer una posterior concreción de la misma en el fuero de guerra y el derecho militar. Este reto que implica el liderazgo académico de gentes como Rubén Lara y Gerardo de Icaza se asume con gran responsabilidad, toda vez que justificar el origen democrático del fuero de guerra y del derecho militar basado en el concepto constitucional de seguridad, representa muchas veces una fuerte discordancia, por la violencia que se ejerce en todo el mundo y que por desgracia nos enteran todos los días en los diversos medios masivos de comunicación, pero que por el otro lado, y esto hay que enfatizarlo, son las fuerzas armadas las que en diversas ocasiones demuestran la entereza y el sustento de ese Estado democrático y de Derecho que anhelamos. II. Seguridad Básicamente existen dos corrientes que se enfocan al estudio de la seguridad: la de los realistas, consistente en entender a la seguridad como un derivado del poder; y la de los idealistas, que tiende a estudiar a la seguridad como una consecuencia de la paz. 2 Los primeros centran sus estudios en referencia a los Estados, y los segundos lo enfocan al análisis de cómo obtener la paz; no necesariamente desde el punto de vista de esta institución. Nosotros nos inclinamos, considerando las características de este trabajo, por la teoría del realismo, pues identificamos al Estado como objeto y sujeto de seguridad 3 , y aunque estamos conscientes de que el Estado no es el único sujeto y objeto de la seguridad, pensamos que es, en cuanto ente colectivo, el principal actor en este tema, desde luego, sin abandonar la seguridad de los individuos y la de los otros entes colectivos, aunque éstos ya se encuentran considerados dentro de los elementos constitutivos de esta máxima organización política. Al entrar al estudio de la seguridad, es de resaltar que existe una evolución del mismo, por ejemplo, antes la seguridad estaba impulsada por los nacionalismos, cosa que no necesariamente 2 Esther Barbé y Orietta Perni, “Más allá de la seguridad nacional”, en AA. VV. Introducción a los estudios de seguridad y defensa. Editorial Comares, colección política y sociedad, Granada, 2001, Pág. 14. 3 Barry Buzan, People, state and fear, Wheatsheaf Books LTD, Brighton, 1983. 36.

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sucede en la actualidad, 4 pues ahora se manifiestan conceptos como el de seguridad personal o seguridad humana, 5 otro ejemplo resulta claramente entendible si tenemos en cuenta las relaciones entre los Estados, que no se circunscriben a uno de ellos sino que en materia de seguridad actúan en conjunto, por ejemplo la OTAN, Unión Europea, etc. Actualmente queda establecido que las cuestiones concernientes a la seguridad ya no son exclusivas de los mecanismos de coerción, en particular de los medios legítimos de violencia, como en un principio lo eran, y que este concepto debe de estar inmerso en la cultura cívica que es propia de una sociedad democrática derivado de la Constitución, la cual llega al extremo de asegurar y defender inclusive a los que estén en contra de la carta magna. 6 No hacerlo de esa manera implicaría volver a las condiciones similares que reinaban en Europa en los siglos XVII Y XVIII, en la cual el Estado si bien reclamaba para sí el monopolio de la fuerza física, al mismo tiempo era incapaz de realizarlo 7 . III. Algunas distinciones sobre la seguridad Para la Real Academia de la Lengua Española, la seguridad tiene varias connotaciones de las cuales saltan a nuestro interés dos: “cualidad del ordenamiento jurídico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicación”; otro concepto aceptado por la Real Academia es el de: “dicho de un ramo de la administración pública cuyo fin es velar por la seguridad de los ciudadanos”. 8 Las definiciones hechas por esta institución del idioma abarcan dos puntos importantes, el primero es el concerniente a la seguridad como principio de legalidad y el otro es el de la seguridad como un principio orgánico que encaja en la Administración Pública. Para Buzan la seguridad consiste en: “librarse de la amenaza y ser capaz, bien sean los Estados o las sociedades, de mantener su independencia en lo que se refiere a su identidad, y a su integración funcional, frente a fuerzas de cambio consideradas hostiles”. 9

CALVO ALBERO José Luis, “La evolución en los asuntos militares”, en AA. VV. Introducción…, Op. Cit., Pág. 112. 5 Este término para referirse a un replanteamiento de la seguridad y que se acerca más a posturas idealistas que a las realistas, es obtenido de Fias Vicenc, “Repensar la seguridad”, en el artículo de opinión del diario El País, Madrid, miércoles 31 de julio de 2002, Pág. 12. Para este autor, que es el director de la Escuela de Cultura de Paz de la Universidad Autónoma de Barcelona, el concepto de seguridad humana es un concepto centrado en las personas y las comunidades no en los Estados. 6 MARTÍNEZ PARICIO Jesús, “Los aspectos sociales de la seguridad y defensa”, en AA. VV. Introducción a los estudios de seguridad y defensa. Editorial Comares, colección política y sociedad, Granada, 2001, Pág. 123. 7 WALDMANN Peter, “La seguridad en tiempos de transformación”, en revista Claves de la razón práctica, número 138, Madrid, diciembre de 2003, Pág. 45. 8 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Espasa, vigésima segunda edición, 2001, Pág. 1385. 9 Tomado de BARBÉ Esther y PERNI Orietta, “Más allá de la seguridad nacional”, Op. Cit., Pág. 5. 4

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Hermann Oehling, afirma que las diversas concepciones jurídicas y filosóficas necesitan del concepto de seguridad, de forma primaria e inmediata, pues sin ésta, la ordenación estatal es imposible. 10 Peces-Barba, afirma que la función de la seguridad fue primera en el tiempo y nació con el poder político moderno, está vinculada al Estado, por ser éste el detentador del monopolio en el uso de la fuerza legítima, y al objetivo de la búsqueda de la paz y de la tranquilidad. 11 Para Kelsen una de las funciones del derecho es la organización de la fuerza; dando un paso adelante de Weber, el cual le atribuye la coerción en forma monopólica al Estado; al derecho se le atribuye el monopolio de la fuerza, de manera que cualquier acto de coacción no autorizado por éste es un acto ilícito. La concepción de seguridad en este autor es la de un Estado de Derecho. Por su parte Hart continúa con esta evolución, con respecto a Kelsen, en la misma concepción atribuye, a lo que él determina normas secundarias, la defensa de valores de autonomía y las que confieren valores privados, y con el principio de legalidad las que se otorgan a poderes públicos. 12 En el mismo sentido que Hart y Kelsen seguimos con Gómez Orfanel, quien afirma que la seguridad no es de cualquier tipo de Estado, sino de uno constituido como Estado de derecho social y democrático, sometido a límites jurídicos. 13 Francisco Tomás y Valiente advierte que hay tentaciones en las que el Estado no debe de caer, una de ellas se refiere a esos límites jurídicos de los cuales se tocan en la definición anterior, es decir, la utilización del poder debe tener una dualidad consistente en los límites impuestos por el Estado democrático y la legitimidad. 14 Para Elías Díaz al hablar del derecho, en cuanto a sistema normativo, entre otras opciones se manifiesta como un sistema de seguridad, consistente en un control para la implantación y realización de un determinado modelo de organización social. Por lo que la seguridad es en este sentido consecuencia de la legalidad, consecuencia, podría decirse, de la mera existencia de un sistema jurídico. Así, el derecho como sistema de seguridad reenvía a la realización de la libertad, igualdad y en términos genéricos de la justicia. La sola seguridad-legalidad (seguridad como deber ser o como fin) es insuficiente y se necesita complementar necesariamente con la seguridadOEHLING Herman, La función política del ejército, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967, Pág. 41. PECES-BARBA Gregorio, “La Constitución y la seguridad jurídica”, en revista Claves de la razón práctica, número 138, Madrid, 2003, Pág. 6. 12 Tomado del análisis de ATIENZA Manuel, El sentido del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2001, Págs. 286294. 13 GÓMEZ ORFANEL Germán, “Secretos de Estado: algo más de lo mismo”, en revista Jueces para la democracia, número 27, Madrid, noviembre de 1996, Págs. 7-9. El concepto del profesor Gomez Orfanel, se orienta en el sentido del marco constitucional en general y en particular en el de la Constitución Española de 1978. 14 Francisco Tomás y Valiente, “Razones y tentaciones de Estado”, publicado en el diario El País, Madrid, 15 de febrero de 1996. 10 11

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legitimidad (seguridad como valor), la cual al ser un valor implica la referencia a esos otros valores constitucionalizados de libertad, paz, igualdad y justicia. 15 Nosotros pensamos que la seguridad como valor legitimante es un factor indispensable para la creación de estabilidad y, por ello, se hace agente imprescindible para las organizaciones sociales y políticas como el Estado, y, al ser condicionante para formación de dichas asociaciones determina la forma que puedan adquirir. Por lo tanto, la seguridad como un fin, una vez constituidas las organizaciones sociales y en particular la del Estado, pasa a ser una tarea compartida entre los órganos constitucionales (primordialmente los tres poderes), toda vez que adquiere distintos matices: seguridad y legalidad encargada al Poder Judicial, seguridad de control, legislativa y presupuestaria al Poder Legislativo; y la seguridad administrativa, reglamentaria y ejecutora que consiste en aplicar las distintas normas para conseguir ese fin encargado al Poder Ejecutivo, además de las funciones que encabecen los demás órganos constitucionales. Estas funciones y facultades conferidas a los organismos constitucionales deben de estar dirigidas al desarrollo de los derechos fundamentales de los gobernados. La seguridad es un factor decisivo para la estabilidad derivada a su vez del marco del Estado de Derecho, por lo que como valor la seguridad se vuelve un factor condicionante de las organizaciones sociales, es decir, no es lo mismo las directrices de la seguridad en un Estado de Derecho que en un Estado dictatorial, inclusive en los estados occidentales los temas relacionados con la seguridad van mutando en relación a la forma de organización política que éstos adoptan. La idea como fin de la seguridad puede ser muy bien comprendida si atendemos, por ejemplo, al preámbulo de la Constitución Española: “La Nación española, deseando establecer la justicia, libertad y la seguridad y proveer el bien de cuantos la integran, en uso de la soberanía, proclama su voluntad de...”, De manera legal o doctrinal la seguridad es un fin pues crea la estabilidad que necesitan las organizaciones políticas (Estados) para poder subsistir. En el caso específico de México, la seguridad como un fin se encuentra en el artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual establece a la seguridad de los individuos, de los grupos y de las clases sociales como un fin constitucional. Ahora bien, se puede deducir que el concepto de seguridad no sólo está inmerso como un fin constitucionalizado, sino que forma parte de esos valores que deben actuar en coordinación para obtener esos propósitos supremos, es por lo anterior que este concepto adquiere peso específico en la forma y estructura del sistema político constitucional, permeando en las distintas ramas del derecho, pues recordemos que por el principio de supremacía constitucional todas las normas se deben de adaptar a los principios fundamentales de la ley suprema.

Elías Díaz, Sociología y filosofía del derecho, segunda edición, Taurus Humanidades, 1980, Madrid, Págs. 3850. 15

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La seguridad como valor adquiere distintas dimensiones, pues al constituirse los seres humanos en una organización social están dispuesto –según las teorías del contrato social que son los principales gérmenes de los sistemas constitucionales de occidente– a ceder parte de sus libertades en aras de alcanzarlas dentro del núcleo social, al conferir estas libertades lo hacen a cambio de otros valores de igual o mayor valía, es por eso que al donar libertades las permutan por moneda de cambio de igual o mayor valor, es decir, el ser humano cede libertad a cambio de otros valores sociales en su conjunto como seguridad, paz, igualdad o justicia. Por lo que la seguridad como valor constitucionalizado ha permeado la teoría constitucional en su conjunto, haciendo de este concepto un valor dentro de los sistemas políticos constitucionales de nuestro entorno. La seguridad como un valor constitucionalizado se presenta no sólo como el control para la implantación y realización de un determinado modelo de organización social, por lo que aseveramos que este concepto como valor también se manifiesta como un factor definitorio para la creación de las organizaciones políticas-jurídicas; así, el Derecho como sistema de seguridad reenvía a la realización de la paz, libertad, igualdad y en términos genéricos de la justicia, la sola seguridad-legalidad (seguridad como deber ser o como fin) es insuficiente y se necesita complementar necesariamente con la seguridad-legitimidad (seguridad como valor), la cual es un enlace que implica la referencia a esos otros valores constitucionalizados de libertad, paz, igualdad y justicia. Un factor esencial es la concepción de la realización de la seguridad en nuestro sistema constitucional de manera conjunta en sus vertientes de fin y valor, en virtud de que cada uno de estos preceptos contenidos en la Norma Fundamental forman parte de un sistema constitucional, al interpretarlos debe partirse por reconocer, como principio general, que el sentido que se les atribuya debe ser congruente con lo establecido en las diversas disposiciones constitucionales que integran ese sistema, lo que se justifica por el hecho de que todos ellos se erigen en el parámetro de validez al tenor del cual se desarrolla el orden jurídico nacional, por lo que de aceptar interpretaciones constitucionales que pudieran contradecir frontalmente lo establecido en otras normas de la propia Constitución, se estaría atribuyendo a la voluntad soberana la intención de provocar grave incertidumbre entre los gobernados, al regirse por una Norma Fundamental que es fuente de contradicciones; sin dejar de reconocer que en ella pueden establecerse excepciones, las cuales deben preverse expresamente y no derivar de una interpretación que desatienda los fines del Constituyente. De la interpretación constitucional de la Seguridad al fijar el alcance de este precepto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos debe atenderse a los principios y valores establecidos en ella, arribando a una conclusión congruente y sistemática. 16 Por lo anterior el concepto de seguridad en nuestro sistema político constitucional debe de ser interpretado en su conjunto y específicamente al ser la seguridad un fin y valor fundamental del Contrástese con la tesis aislada del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIII, febrero de 2006, P.II/2006, Pág. 25.

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Derecho en general, esta interpretación debe de ser siempre ecuánime a todo el sistema constitucional. IV. El principio de supremacía civil La seguridad y defensa del Estado según los elementos hasta ahora vertidos, es un concepto constitucional que consiste en lograr el fin seguridad por razón de la intervención de los distintos órganos constitucionales de acuerdo a sus facultades, por medio de la defensa que le es otorgada al Gobierno por ser éste el que dirige a las fuerzas armadas y a las fuerzas y cuerpos de seguridad, y demás medios defensivos para conseguir dicha seguridad. La teoría del control civil y su base empírica en las sociedades occidentales surgió con el liberalismo de los siglos XVIII y XIX, por lo que la supremacía civil estuvo acompañado por la disminución de la influencia de los militares, pues ésta se encuentra ligada con los regímenes autoritarios que la democracia liberal no consentía 17 . Siendo así una de las características del Estado liberal la separación entre el poder civil y militar, dando al primero la prevalencia en cuanto a poder político, lo cual significa que sólo los órganos constitucionales expresados por la sociedad civil en la manera como ésta se organiza, tienen atribuciones de orientación política, mientras que el aparato de defensa formados por especialistas de la violencia bélica cae en el campo de la administración pública estatal 18 . La supremacía civil consiste, en la subordinación militar a las autoridades civiles y en el reparto en general entre los órganos constitucionales de las funciones que le son otorgadas por el principio de legalidad, y en particular a la tríada de poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) que mediante sus atribuciones, que ejercen respectivamente con forme a esa legalidad (por lo tanto el respeto a las garantías individuales), hacen una labor apegada a la Constitución de seguridad (todos los órganos constitucionales) y defensa (el Poder Ejecutivo) todo esto en pro del Estado constitucional. El principio de supremacía civil, es heredado de las expresiones liberales y retomado por el constitucionalismo actual. Se plasma en el modelo de Estado democrático, básicamente tiene en primicia tres elementos 19 : a) En primer lugar, la afirmación constitucional que la preeminencia civil sobre las instituciones militares proviene de la opción política a favor de la sociedad, para que sea 17 BLONDEL Jean, “Los militares en el papel del proceso político”, en Introducción al estudio comparativo de los gobiernos, Ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1972, Págs. 469- 490. en especial la Pág. 477. 18 DE VERGOTTINI Guiseppe, Derecho constitucional comparado, traducción Pablo Lucas Verdú, Ed. Espasa, Madrid, 1993, Pág. 293. 19 En esta asignatura se coincide con el profesor italiano DE VERGOTTINI Giuseppe, “Supremacía del poder civil sobre el poder militar en las primeras Constituciones liberales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, número 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1982, Págs. 30-31. Estos dos principios que señala el jurista italiano y un tercero que le agregamos nosotros, son en esencia los que forman el principio de supremacía civil.

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ésta y no otra agrupación la detentadora de la soberanía. Y en consecuencia de lo anterior, la organización militar pasa a ser una tecnoestructura administrativa especializada en el ejercicio de la violencia bélica, cuyo monopolio detenta el Estado. b) En segundo lugar, la consideración consistente en que la supremacía civil se integra dentro de un proceso de racionalización de las estructuras estatales que tienen su expresión en el constitucionalismo desde el siglo XVIII, por lo que órganos civiles son los órganos políticos y entre ellos se distribuyen 20 las funciones de legislar, dirimir controversias y ejecutar; mientras que los órganos castrenses se limitan a las funciones específicas técnicas-administrativas que le corresponden de acuerdo a su naturaleza; las cuales si bien en su mayoría se encuentran dentro la función ejecutiva, tanto la legislativa y judicial ejercen de alguna u otra manera ingerencia sobre ésta. c) En tercer lugar, lo derivado de a) y b) trae como consecuencia el respeto a los derechos y libertades de los individuos y el apego al Estado de Derecho por ser un factor legitimante derivado del ejercicio de ese reparto de funciones. La supremacía civil sobre la militar implica una serie de factores que tendrán su expresión en el concepto constitucional de seguridad del Estado. Lo anterior implica no sólo que las autoridades civiles sean las que tengan el control de los ejércitos y fuerzas de seguridad, también implica que las autoridades civiles cumplan con las funciones que por mandato constitucional le son otorgadas, por el principio de legalidad, las cuales están encaminadas a velar por los elementos que constituyen y dan vida al propio Estado, y en particular al Estado democrático y de Derecho, o dicho de otro modo al Estado constitucional. Por lo anterior el Principio de supremacía civil se aborda desde una triple perspectiva, la orgánica, la funcional y la garantista: a) La orgánica constitucional, consiste en la atribución suprema del poder a los órganos constitucionales civiles derivados de la organización social que se haya adoptado. b) Mientras que desde la perspectiva funcional se les asignan tareas específicas a las Fuerzas Armadas 21 . c) La perspectiva garantista implica el respeto a las reivindicaciones políticas individuales y colectivas dentro del marco constitucional. El principio de supremacía civil es innato al advenimiento del Estado constitucional, y concede legitimidad democrática a los medios para ejercer la violencia (fuerzas armadas y fuerzas y cuerpos de seguridad), toda vez que al sujetarse estos medios de coacción, a las funciones que les

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Dicha distribución debe de hacerse de acuerdo al principio de legalidad. BLANQUER David, Ciudadano y soldado, Civitas, Madrid, 1996, Pág. 509.

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son otorgadas por la misma Constitución y la demás legislación, adquieren esa legitimidad democrática de actuación 22 . Así para Felipe AGÜERO, la supremacía civil es la capacidad de un gobierno civil democráticamente elegido para llevar a cabo una política general sin mediación por parte de los militares, para precisar las metas y organización general de la defensa nacional, formular y llevar acabo una política de defensa y vigilar la aplicación de la política militar 23 . Para DE VERGOTTINI, la supremacía civil es la afirmación constitucional de la preeminencia civil sobre la institución militar, la cual no proviene de un principio lógico y absoluto, sino, simplemente, de la opción política a favor de la preeminencia misma de la sociedad civil como titular de la soberanía. Consecuencia de ello es que la organización militar viene considerada como una tecnoestructura administrativa especializada en el ejercicio de la violencia bélica, pero carente de decisión política. Una segunda consideración, es la de que este principio de la preeminencia civil se integra en todo el proceso de racionalización de las estructuras estatales que singulariza al constitucionalismo europeo del siglo XVIII 24 . Nosotros advertimos que la supremacía civil es el principio liberal por el cual los medios castrenses del Estado ejercen la violencia y se subordinan a las autoridades civiles; y estos órganos constitucionales se reparten las funciones que la misma Constitución les otorga de acuerdo a las características de sus funciones (en principio división de Poderes), lo cual trae consigo el respeto de las garantías individuales. Y es por este principio retomado por el constitucionalismo actual, por el que se deberá de ejercer la seguridad y defensa del Estado, teniendo una expresión directa en el fuero de guerra y el derecho militar. V. La subordinación militar a la civil El desarrollo del ejército moderno se justificó por la exigencia de las relaciones internacionales, pero su poder se utilizó también para reprimir las autonomías y contener el desarrollo de las asambleas representativas en los Estados absolutos del pasado. El ejército fue concebido como un instrumento del poder soberano y por tanto como uno de los máximos apoyos de su poder absoluto. Mientras que el constitucionalismo liberal consideró siempre peligroso para las libertades individuales y colectivas el papel político activo de los militares, por lo que teorizó sobre su subordinación de éste al poder político civil 25 . 22 COTINO HUESO Lorenzo, “El Principio de Supremacía civil: perspectiva histórica y recepción constitucional”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Ceriol, Número 17, Valencia, 1996, Págs. 89-136. 23 AGÜERO Felipe, Militares, civiles y democracia, Alianza Editorial, Madrid, 1995, Pág. 47. 24 Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, “Supremacía del Poder Civil sobre el Poder Militar, en las Primeras Constituciones liberales Europeas”, Págs. 30-31. Llama la atención que esta definición el jurista italiano toca los dos puntos medulares de la supremacía civil, que a nuestro entender son la subordinación de funciones y el reparto racional de las estructuras del Estado constitucional, por lo que se manifiesta en el reparto de los tres poderes, lo cual trae aparejado el respeto a las garantías individuales. 25 Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, Derecho Constitucional comparado, Pág. 293.

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Lo que no se puede negar, es que el estudio de los ejércitos y del Estado tiene un evidente encuadre histórico, particularmente, se debe situar en el marco de las condiciones que dieron lugar al nacimiento del Estado moderno por las siguientes razones: a) Es precisamente en el Estado y sus transformaciones donde radica la comprensión de la idea del ejército y; b) lo que ahora se conoce por Estado, no existiría sin ejército 26 . Al redimensionarse las concepciones de las organizaciones sociales a partir del renacimiento, también adquiere una metamorfosis la idea de las fuerzas bélicas y con ello también sufre mutación la concepción del ejército. En la actualidad constitucional los ejércitos están completamente integrados en la organización estatal, lo cual implica que se deben de sujetar al marco constitucional y legal, por ello, la necesaria subordinación de las fuerzas armadas a las autoridades civiles 27 . Queda así definida la función subalterna en lo político por parte de los militares a los civiles, cumpliendo los primeros las siguientes actividades: 1) la función de información a las autoridades civiles; 2) la función consultiva de los civiles a los militares y; 3) la función ejecutiva consistente en ejecutar las decisiones que le manda la autoridad civil 28 . En cambio, las decisiones en cuanto a la cuestiones técnicas sí son tomadas por los militares, toda vez que debe de ejercer la función ejecutiva antes descrita, pero siempre con apego a la legalidad, 29 como cualquier tecnoestructura administrativa. Jean BLONDEL 30 señala que las circunstancias para que los militares intervengan en la política son básicamente cuatro: 2) Grado de profesionalización de los militares; 3) Nivel de legitimidad democrática del sistema político; 4) Elevación de complejidad y desarrollo de la sociedad y; CARRO MARTÍNEZ Antonio, El Estado y las Fuerzas Armadas, Colección Informe, Presidencia del Gobierno, Madrid, 1975, Pág. 13. 27 BARCELONA LLOP Javier, “La organización militar: apuntes jurídicos constitucionales sobre la realidad estatal”, en Revista de Administración Pública, número 110, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1986, Págs. 55-105. 28 Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, Derecho Constitucional comparado, Pág. 295. 29 SUÁREZ PERTIERRA Gustavo, “Veinticinco años de Constitución y Fuerzas Armadas”, en Revista de Derecho Político, Números 58-59, Universidad Nacional a Distancia, Madrid, 2003-2004, Págs. 95-116. 30 BLONDEL Jean, Introducción al estudio comparativo de los gobiernos, biblioteca de política y sociología, ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1972, Págs. 473 y siguientes. 26

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5) La tensión entre la ideología militar y la ideología prevaleciente en el sistema político imperante. Si no se sigue el primer principio de supremacía civil (subordinación a las autoridades civiles por parte de los militares) se corre el riesgo de que, el nivel de profesionalización de los militares no sea el requerido por las características del Estado donde éstos se desarrollan; que no se obtenga la legitimidad democrática del sistema político; así como una elevación poca compleja y desarrollada de la sociedad; y la tensión entre ideologías militares y civiles se engrandezcan. Lo antepuesto crea un caldo de cultivo idóneo para el intervensionismo militar en asuntos civiles, y el grado de intervención militar es más alto cuando el incumplimiento del principio de supremacía civil sea mayor y será mas bajo cuando éste se cumpla. VI. El reparto de funciones entre los órganos constitucionales El reparto de funciones entre los órganos constitucionales es algo que se estima común a todos los ordenamientos liberales, no importando la opción relativa a las atribuciones de poder a los órganos constitucionales y las relaciones que deriven de los mismos ya sea régimen parlamentario o presidencial 31 . Toda Constitución es un encargo, directo en la mayoría de las ocasiones o indirecto en las que menos, a los poderes públicos para alcanzar el bienestar común. Así pues, la seguridad y defensa de los Estados es competencia de todas las instituciones públicas y de todos los ciudadanos cada uno en el ámbito de su competencia, implicando con ello la defensa del Estado democrático con los valores expresados en todo el texto constitucional. Si bien el reparto de las funciones, se ha hecho tradicionalmente a través de la traída de poderes clásicos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), ahora aplicando estas características básicas de la Constituciones actuales debe de haber cabida para los órganos constitucionales, entendiendo por estos no sólo los poderes públicos, sino también las distintas instituciones que por su relevancia adquieren peso específico en la dinámica de los Estados y por ende en el sistema jurídico constitucional 32 . Además, dada la importancia de las distintas facultades en materia de seguridad y defensa del Estado, no es de extrañar que en los sistemas políticos de tipo liberal y democrático se planteé el tema de reparto de competencias entre los órganos constitucionales, esto beneficia al Estado constitucional por dos razones elementales, la primera consiste en entender que al que se defiende es al Estado y en él tienen cabida estos órganos constitucionales y; la segunda es que al ser el Estado, que se define de tipo liberal y democrático, se evita la vuelta al Estado antidemocrático. En cuanto al criterio de distribuir las funciones en materia de fuerzas armadas, entre los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, esto es una práctica que ha sobrevivido a lo largo del llamado Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, Derecho constitucional comparado, Pág. 295. LÓPEZ GARRIDO Diego, “La posición constitucional de las fuerzas armadas”, en Revista de Administración Pública, números 100-102, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1983, Págs. 949-971. En especial de la 950-955.

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Estado constitucional 33 , lo importante a subrayar, es que los tres poderes de la clásica triada republicana, intervienen en lo relacionado al derecho militar, basta para demostrarlo citar los tres siguientes ejemplos: •

El máximo dirigente de las fuerzas armadas en los países del entorno occidental es un civil, que en la mayoría de las ocasiones recae en el titular del Poder Ejecutivo, inclusive en los países de corte parlamentario, por supuesto existe salvedades en cada país y dependiendo el sistema de que se trate. Por ejemplo en las monarquías parlamentarias es muy común que en la figura del Rey recaiga la dirección de las fuerzas armadas como Jefe de Estado, mientras que en los sistemas presidencialistas, la dirección de las fuerzas armadas es propia de la figura presidencial 34 .

•

El Poder Legislativo es el encargado de legislar los códigos de justicia militar y su organización administrativa, también es el que aprueba el presupuesto que las fuerzas bélicas deben de tener, por otro lado este Poder está facultado para investigar a las fuerzas armadas.

•

El Poder Judicial, es el que tiene un tímido avance, no en todos los países la jurisdicción militar se encuentra inmersa dentro de este poder, pero al referirnos a países de ordenamiento democrático, los tribunales del Poder Judicial actúan como revisores de la constitucionalidad de los laudos de los juzgados encargados de dirimir controversias y acusaciones dentro del fuero castrense, dando con ello una actuación del Poder Judicial en la materia de derecho castrense. Resulta indiscutible que por su naturaleza en la toma de decisiones que pueden involucrar el extremo al derecho castrense, tiende casi en su totalidad a favorecer con preferencia al órgano decisional de composición restringida, es decir, el Gobierno 35 . Lo anterior se debe dar en una adecuada relación entre Derecho y poder en una sociedad democrática, que busca los procesos de racionalización tendientes a limitar la voluntad de los gobernantes 36 . Todo esto bajo la perspectiva actual caracterizada en un sistema constitucional, en donde el Poder Ejecutivo

33 CASADO BURBANO Pablo, Iniciación al Derecho Constitucional militar, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, Págs. 56-57. 34 Así por ejemplo, México al ser un país de corte presidencialista, en el artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, le otorga al encargado del Poder Ejecutivo la entera disposición de las fuerzas armadas, mientras que en España, país que adopta para su régimen interior la forma de monarquía constitucional, el artículo 62 de la Constitución Española le entrega al Rey el mando supremo de las fuerzas armadas. 35 Op. Cit. DE VERGOTTINI Guiseppe, “Nuevos Aspectos de la Guerra y Relaciones entre el Parlamento y el Gobierno”, Pág. 554. 36 PECES-BARBA MARTÍNEZ Gregorio, “Derecho y poder: el poder y sus límites”, en la Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Derecho y Libertades, número 7, Universidad Carlos III de Madrid, 1999, Págs. 15-34.

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necesita la confianza del Poder Legislativo y del Poder Judicial, quienes pueden exigir las responsabilidades correspondientes 37 . CORWIN 38 hace hincapié en el segundo principio de la supremacía civil, (consistente en el reparto de funciones de acuerdo al principio de legalidad entre estas autoridades civiles) teniendo ese reparto de funciones, desde el punto de vista de la teoría de la división de los tres poderes, básicamente tres características: a) Las tres funciones del Estado son recíprocamente limitantes. b) Cada uno de los Poderes defiende las características de sus funciones. c) Ninguno de los Poderes se puede adjudicar el poder del otro (en situación normal). De esa manera se adopta el sistema de reparto de competencia, que forma parte del principio de supremacía civil inmerso en una sociedad demócrata. Hasta ahora hemos visto cómo los órganos constitucionales actúan en el reparto de funciones y de poder, y cómo influyen en los elementos conformadores del Estado, para incidir en el concepto constitucional de seguridad y defensa del Estado, por lo que es tiempo de visualizar de forma directa la influencia de estos órganos en el concepto de seguridad, supremacía civil y por ende en el derecho militar. Esta influencia se concretiza en el principio liberal de supremacía civil, básicamente en la subordinación militar a la civil, la separación de poderes y el respeto a los derechos y libertades. La división de poderes forma parte inexcusable de la arquitectura del Estado liberal de Derecho, que con transformaciones sucesivas, ha llegado hasta nuestros días, y toda vía hoy, permite a los ciudadanos el goce de sus derechos y libertades. Por lo que sin el juego de las diversas reglas de la división poderes no existen Estado de Derecho, ni democracia 39 . Transformándose así, la división de poderes no sólo en un principio institucional en la organización de los poderes constituidos, sino algo con mayor calado, un postulado dogmático del constitucionalismo que orienta la labor del poder constituyente 40 , por lo que la actividad castrense debe de respetar las normas jurídicas que se imponen para su actuación, las cuales son derivadas, precisamente, de la división de poderes. VII. El pueblo como garante de la soberanía 37 GÓMEZ ORFANEL Germán, “Soldados y ciudadanos, según Carl Schmitt”, en Revista de Estudios Políticos, número 123. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, Págs. 251-270. En particular la Pág. 258. 38 CORWIN Edward, The president office and power, New York University Press, New York, 1948, Pág. 9. 39 Tomado de GARCÍA ROCA Javier, “Del principio de división de poderes”, en Estudios de teoría del Estado y Derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, Universidad Nacional Autónoma de México y Universidad Complutense de Madrid, México y Madrid, Tomo II, 2000, Págs. 1087-1127. En una acertada apreciación este autor hace hincapié en que el principio de división de poderes tiende un puente entre los conceptos de Estado de Derecho y democracia, por lo que lleva a rechazar sólo la concepción formalista del Estado de Derecho sin democracia. 40 LUCAS VERDÚ Pablo, Curso de Derecho político, volumen II, capítulo V, Tecnos, Madrid, 1974, Pág. 133.

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Una de las principales inquietudes para analizar la seguridad y defensa del Estado a través de la supremacía civil, es no sólo, la subordinación de los militares que implica la subordinación de la fuerza a la razón, sino la razón del pensamiento democrático en sí misma 41 . Nosotros advertimos que la razón está encarnada en la división de poderes, toda vez que significa, que los poderes se limitan, contrapesan y colaboran entre sí, impidiendo el abuso provocado por la concentración del poder. Una de las formas de limitar el poder en general, es mediante el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas. Y una forma de reivindicar esto es a través de la consagración de la división de poderes, lo cual trae aparejado seguridad jurídica. Siguiendo a LÓPEZ GUERRA 42 , la seguridad jurídica como certeza del Derecho es la confianza en la existencia de normas, en que esas normas son conocidas, y que van a ser aplicadas por la Administración y los jueces. Mientras que la seguridad jurídica como certeza en el Derecho implica, la confianza en la permanencia y estabilidad de las normas y de las situaciones creadas al amparo del ordenamiento jurídico. Es por eso que la seguridad y defensa del Estado se adapta a parámetros constitucionales, pues es un concepto que busca la seguridad del Estado a través de la defensa del mismo basado en la seguridad jurídica derivada de la Ley Fundamental, y precisamente aquí es donde se debe de conjuntar el elemento garantista de la supremacía civil, toda vez que es el elemento humano el garante primigenio de la soberanía de los estados, dado su carácter de adaptabilidad a los valores democráticos que se consagran en las Constituciones, el concepto de seguridad y defensa del Estado, debería de ser, como señala DE VERGOTTINI 43 , una constante compartida por los titulares del poder político de asegurar formas ordinamentales que estén a la altura de las exigencias sentidas por la sociedad. Arribar a la seguridad y defensa del Estado a través de la supremacía civil, implica necesariamente visualizar este concepto a través de los parámetros constitucionales, los cuales en su parte orgánica delimitan ese peso y contrapeso de funciones entre los poderes políticos, que finalmente se traslada a la parte dogmática de la ley fundamental en el ejercicio de derechos y libertades. Así la seguridad y defensa del Estado, se finca a su vez en la certeza jurídica que los derechos y libertades de los individuos que le serán respetados por los tres poderes, y sólo mediante De alguna u otra manera ya es aceptado en los países occidentales, en otros más y en otros menos, la subordinación de los medios de coerción del Estado a las autoridades civiles, por lo que resulta más interesante inclinarse por el estudio de la división de poderes y la influencia que tiene en el concepto de supremacía civil y por ende en el de seguridad y defensa del Estado. 42 LÓPEZ GUERRA Luis, “Notas sobre el principio de seguridad jurídica”, en Estudios de teoría del Estado y Derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, Universidad Nacional Autónoma de México y Universidad Complutense de Madrid, México y Madrid, Tomo II, 2000, Págs. 1151-1167. Cursivas nuestras. 43 DE VERGOTTINI Guiseppe, “Modelos constitucionales e innovación”, en Estudios de teoría del Estado y Derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, Universidad Nacional Autónoma de México y Universidad Complutense de Madrid, México y Madrid, Tomo II, 2000, Págs.1367-1381 41

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mandamiento legal previamente establecido, podrán ser mermadas las garantías individuales de los particulares por parte de los actores políticos institucionalizados. Una última, pero no menos importante atribución del reparto de poder y de los derechos humanos, con relación a la seguridad del Estado, y por ende del fuero y del derecho militar, se expone de la siguiente manera 44 : a) Los poderes públicos, son poderes derivados de manera mediata o inmediata, pero siempre a través de procedimientos jurídicamente formalizados, de la voluntad popular, o más precisamente de la voluntad de los ciudadanos 45 . b) Estos poderes del Estado, vienen a coincidir aproximadamente con los llamados órganos constitucionales, que son aquellos órganos regulados directamente por la Constitución, dotados de funciones decisorias propias y no dependientes de ningún otro órgano. c) Por otra parte, esa voluntad popular, es poseedora de lo que actualmente se conoce como derechos fundamentales, que en primer término son una fundamentación general por la cual se les atribuyen determinados derechos a los ciudadanos, pero que también sirven para crear un elemento decisivo para la legitimación del sistema político 46 . Conjugando a), b) y c), podemos llegar a advertir, quizás bajo una expresión un tanto positivista, que el respeto a los derechos fundamentales, si no en su totalidad, pero si en gran medida, implica el reparto de poder y por ende de funciones entre los llamados órganos constitucionales. Así de este vínculo del concepto constitucional de seguridad entre la parte dogmática de la Constitución que tutela los derechos humanos y la parte orgánica que establece las funciones de los órganos constitucionales y los Poderes de la Unión, nace una relación biunívoca de la seguridad entre las dos grandes divisiones de la Ley Fundamental. Al formar parte de la supremacía civil, el reparto del poder o de las funciones constitucionales de los distintos órganos ya mencionados, se está abogando por un concepto que tiene que respetar dichos derechos para poder legitimar el sistema político, ergo, las funciones que cada órgano constitucional realiza. Por eso decimos, que el derecho militar y el fuero castrense son conceptos que deben respetar los derechos individuales, toda vez que es el pueblo el garante y sostén de la soberanía. VIII. Fuero de guerra y derecho militar Para poder llegar a una acepción de derecho militar habrá que determinar qué es el fuero de Las apreciaciones que se exponen fueron extraídas de RUBIO LLORENTE Francisco, La forma del poder, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, Págs. 198, 199 y 630. 45 Íbidem, Pág. 198. La organización jurídica y política, que es el pueblo en su totalidad aparece como unidad frente al exterior, pero que a su vez, en el interior se plasma en una compleja red de organizaciones jurídicamente interrelacionadas, es decir, dotadas de derechos y obligaciones. 46 Íbidem. Pág. 630. Estos derechos desempeñan una función muy compleja, o quizás mejor, un conjunto de funciones de garantías. 44

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guerra, lo anterior es así, dado que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 13 prohíbe todos los fueros especiales, como una garantía individual, pero admite la subsistencia del fuero de guerra como una excepción constitucional. Así el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que de la interpretación histórica y sistemática del artículo 13 de la Constitución Federal, permite concluir que la proscripción que realiza de los fueros se refiere a la prohibición del establecimiento de jurisdicciones o esferas competenciales en función a la situación social de determinada persona o corporación. Por lo que, al establecer dicho numeral constitucional la subsistencia del fuero de guerra, en tratándose de delitos y faltas contra la disciplina militar, se refiere a la aplicación, de leyes distintas por tribunales militares. De esta forma no debe existir, fuera del ámbito militar, ningún tribunal distinto de los ordinarios que privilegie a determinada persona o corporación 47 . Por lo que podemos advertir que el derecho militar es aquel que norma a la institución castrense y que es aplicado por los tribunales militares, y que dichos tribunales actúan para dirimir controversia en un conjunto de personas específicas en función de una situación social determinada la cual es circunscrita a la actividad militar 48 . Sin embargo, no se basa en razones singulares a la persona militar ni a su jerarquía, sino lo que intenta regular y proteger es el orden público y de especial disciplina, que tiende a garantizar la paz y el bienestar nacional y que exige una violenta y rápida intervención de quien tiene mayor conocimiento y capacidad por su preparación adecuada, por lo que el bien jurídicamente tutelado no es sólo las relaciones jurídicas entre los miembros de las fuerzas armadas, sino también el bien de las instituciones y de la sociedad perturbadas por un hecho que trastorne las cuestiones relacionadas con la seguridad. El artículo 13 actual, es idéntico al del mismo número de la Constitución de 1857 que prohibió ser juzgado por leyes privativas y por tribunales especiales. La génesis de esta disposición constitucional mexicana proviene del artículo 3o. de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, que estableció, por vez primera, como derecho fundamental que la ley "debe ser la misma para todos". Mientras que la Constitución de los Estados Unidos de América, del 17 de septiembre de 1787, al no incluir entre sus cláusulas más importantes, el capítulo relativo a los derechos del hombre, no es sino hasta la enmienda décimo cuarta que sufre posteriormente, cuando se establece como derecho individual público, la igualdad ante la ley, que establece que "ningún Estado podrá negar, a persona alguna bajo su jurisdicción, la igual protección de las leyes" 49 . Lo anterior constituye la tesis aislada P. CXXXVI/97 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VI, Septiembre de 1997, en la página 204. 48 Habrá que aclara que la presente advertencia implica una característica singular del derecho castrense y no una definición propiamente dicha, dado que se parte del derecho castrense como una excepción a la regla explícita establecida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de la prohibición de fueros. 49 Lo anterior fue tomado de la jurisprudencia emitida por la Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la séptima época, bajo el informe 1969, en la página 58, bajo el rubro de “LEYES PRIVATIVAS, 47

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La Constitución de Apatzingán del 22 de octubre del año de 1814, recoge estos principios fundamentales de las Constituciones de Francia y de los Estados Unidos de América en su artículo 19, el cual estableció que la ley debe ser igual para todos, principios respetado y conservado, tanto en el primer proyecto de Constitución Política de la República Mexicana, del 25 de agosto de 1842, como en el voto particular de la minoría de la Comisión Constituyente y en el segundo proyecto de Constitución, del 2 de noviembre de aquel año de 1842, a través de las prescripciones contenidas, respectivamente, en sus artículos 7o., fracción II, 5o., fracción XV y 13 fracciones I y III, que mantienen el derecho fundamental de las personas a la protección concretada en la generalidad de la ley. Por ello, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del 10 de diciembre de 1948, con obligatoriedad para todos los países que han suscrito, determinó en su artículo 7o. que "todos son iguales ante la ley y tienen derecho, sin distinción, a igual protección de la ley". La coincidencia no sólo conceptual, sino también terminológica de los artículos 13 de las Constituciones mexicanas de 1857 y 1917, justifica conocer la interpretación, sentido y alcances que se dio a la expresión ley privativa en la primera de esas leyes fundamentales, para después orientar la noción de la ley privativa en la doctrina y en la Constitución que nos rige actualmente 50 . Así, la subsistencia del fuero de guerra a que se contrae el artículo 13 constitucional, es una excepción que no se basa en razones singulares correspondientes a la persona militar ni a su jerarquía, sino a razones de orden público y de especial disciplina, que tiende a garantizar la paz y el bienestar nacional y que exige una violenta y rápida intervención de quien tiene mayor conocimiento y capacidad en el manejo de la tecnoestructura bélica, por ser el Estado quien detenta el monopolio de la coerción, para juzgar a los que rige la ley militar; por tanto, el fuero y el tribunal no son en favor del acusado, sino en bien de las instituciones y de la sociedad en su conjunto las cuales pueden ser perturbadas por algún acto trasgresor. 51 Para determinar cuáles son las funciones que puede desempeñar los ejércitos, integradas por sus distintas armas, es imprescindible atender al estudio sistemático de la Ley Fundamental en la que destacan las garantías individuales consagradas en el título primero y, en especial, la garantía de legalidad prevista en el artículo 16, en cuanto a que no puede molestarse a las personas sino por autoridad competente; de lo que se sigue que toda autoridad, especialmente tratándose de temas relacionados con la seguridad, tiene dos claras limitaciones, a saber: no vulnerar dichas garantías y no rebasar las atribuciones que las leyes le confieren 52 . Dentro de este rubro es preciso señalar que la adjudicación de las facultades de las fuerzas CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE”. 50 Ibidem. 51 Tomado de la Tesis Aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de la Quinta Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación LXI, en la página 3760. 52 Tomado de la Jurisprudencia P/J 34/200, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, de abril de 2000, en la página 550.

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armadas se haga conforme a la aplicación del derecho y su estricto acatamiento, el cual deben de respaldar todas las autoridades y órganos constitucionales, encontrando una método equilibrado que suponga la obligada existencia y eficacia de mecanismos de defensa en favor de los gobernados, para así prevenir y remediar todo tipo de abuso por parte de las autoridades en el ejercicio de sus facultades, o en la extralimitación en éstas, en particular, cuando ello sucede dentro del delicado tema de la preservación de la paz pública. Derivado de lo anterior, no se pretende determinar que las fuerzas militares sólo pudieran actuar, en tiempos de paz, dentro de sus cuarteles y en tiempos de perturbación grave de la paz pública o de cualquier situación que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, fuera de ellos, por lo que es constitucionalmente posible que el Ejército, Fuerza Aérea y Armada en tiempos en que no se haya decretado suspensión de garantías, puedan actuar en apoyo de las autoridades civiles en tareas diversas de seguridad. Pero ello, de ningún modo pueden hacerlo por decisión autónoma, sino que es necesario que lo realicen a solicitud expresa, fundada y motivada, de las autoridades civiles, en virtud del principio de supremacía civil antes descrito, y de que en sus labores de apoyo se encuentren subordinados a ellas y, de modo fundamental, al orden jurídico previsto en la Constitución. 53 El artículo 129 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que en tiempos de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar, es indudable que en México las Fuerzas Armadas juegan un alto papel en materia de seguridad interna, lo cual en principio podría provocar controversia con el numeral constitucional antes citado. Pues bien, de la interpretación histórica, armónica y lógica del artículo 129 constitucional, autoriza considerar que las fuerzas armadas pueden actuar en auxilio de las autoridades civiles, cuando éstas soliciten el apoyo de la fuerza con la que disponen, porque lo anterior no rompe con el principio de supremacía civil. Por esta razón, los institutos armados están constitucionalmente facultado para actuar en materias de seguridad pública en auxilio de las autoridades competentes, así como la participación en el Consejo Nacional de Seguridad Pública de los titulares de las Secretarías de la Defensa Nacional y de Marina, siempre y cuando se respeten las características que indica el principio liberal de supremacía civil, descritas con antelación. Lo anterior concuerda con la fracción VI del artículo 89 constitucional que faculta al Presidente de la República a disponer de dichas fuerzas para la seguridad interior. Por estas razones, no es indispensable la declaratoria de suspensión de garantías individuales, prevista para situaciones extremas en el artículo 29 constitucional, para que el Ejército, Armada y Fuerza Aérea intervengan, ya que la realidad puede generar un sinnúmero de situaciones que no justifiquen el Contrástese con lo expuesto en la jurisprudencia de la Novena Época del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación P/J 36/2000, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI de abril de 2000, en la página 552.

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estado de emergencia el cual esté encaminado a la suspensión de las garantías individuales, pero que ante el peligro de que se agudicen las situaciones que ponen en riesgo a la sociedad, sea necesario disponer de la fuerza con que cuenta el Estado Mexicano siempre y cuando las instituciones armadas estén sujetas a las disposiciones constitucionales y legales aplicables. 54 Finalmente, habrá que relacionar de una manera directa el fuero de guerra y el derecho militar con el sistema político constitucional a través del concepto de seguridad también de rango fundamental, esta relación se establece a través del principio liberal de supremacía civil, pues este último concepto implica fines y valores de rango constitucional, a los cuales se deben de adaptar los detentadores legítimos de la violencia. El Estado Mexicano, a través de sus tres niveles de gobierno y de todas las autoridades que tengan atribuciones relacionadas, directa o indirectamente, con la seguridad, debe coadyuvar a lograr los objetivos de ésta, traducidos en libertad, orden y paz pública, como condiciones imprescindibles para gozar de las garantías que la Constitución reconoce a los gobernados 55 . Jurídicamente, los conceptos de garantías individuales y seguridad pública no sólo son recíprocos sino se condicionan. Nada tendría razón de ser la seguridad si no se buscara con ella crear condiciones adecuadas para que los gobernados gocen de sus garantías; de ahí que el Constituyente y el Poder Reformador de la Constitución, hayan dado las bases para que equilibradamente y siempre en el estricto marco del derecho se puedan prevenir, remediar y eliminar o, al menos disminuir significativamente, situaciones de violencia que se ejercen en contra de los derechos públicos subjetivos de las personas. Derivado de lo anterior, se puede afirmar la existencia de la relación biunívoca de la seguridad en la parte orgánica y dogmática en la Ley Fundamental. Por ello, no se podría admitir en el contexto jurídico constitucional interpretar la seguridad como posibilidad de afectar a los individuos en sus garantías, lo que daría lugar a acudir a los medios de defensa que la propia Constitución prevé para corregir esas desviaciones. Por lo que el Derecho Castrense y el fuero de guerra al estar previstos dentro del sistema político constitucional mexicano deben de sujetarse a estos parámetros. Consecuentemente, por el bien de la comunidad a la que se debe otorgar la seguridad, debe concluirse que resulta inadmisible constitucionalmente un criterio que propicie la proliferación y fortalecimiento de fenómenos que atenten gravemente contra los integrantes del cuerpo social, así como de cualquier otro que favoreciera la arbitrariedad de los órganos del Estado que, so pretexto de la seguridad pública, pudieran vulnerar las garantías individuales consagradas en el

Contrástese la Jurisprudencia P/J 38/2000 de la Novena Época del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, en la página 549. 55 Tomado de la Jurisprudencia de la Novena Época del Pleno de la Suprema Corte P/J 35/2000, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, de abril de 2000, en la página 557. 54

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Código Supremo. 56 Por tanto, debe establecerse equidad entre ambas metas: defensa plena de los derechos fundamentales y de las instituciones políticas, a través del concepto constitucional de seguridad al servicio de aquéllas. Lo anterior implica el rechazo a interpretaciones ajenas al estudio integral del texto constitucional que se traduzca en mayor inseguridad para los gobernados o en multiplicación de las arbitrariedades de los gobernantes, en detrimento de la sociedad en su conjunto 57 . Debemos visualizar a la seguridad como un concepto inmerso en nuestro sistema político constitucional, el cual se deriva de una relación biunívoca entre la parte orgánica y dogmática de la Ley Fundamental, consecuentemente para abordar los temas relacionados con ésta, habrá que tener presente de manera primordial esta relación, de lo contrario lejos de procurar seguridad se estará obteniendo inseguridad. El gran reto para las sociedades que se rigen bajo los parámetros del Estado democrático y de Derecho en materia de seguridad es que ésta se logre mediante métodos eficaces y eficientes, implementados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, pero que a su vez los gobernados gocen de una manera segura de sus derechos y libertades. IX. Bibliografía AGÜERO Felipe, Militares, civiles y democracia, Alianza Editorial, Madrid, 1995. ATIENZA Manuel, El sentido del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2001. BARBÉ Esther y PERNI Orietta, “Más allá de la seguridad nacional”, en AA. VV. Introducción a los estudios de seguridad y defensa. Editorial Comares, colección política y sociedad, Granada, 2001. BARCELONA LLOP Javier, “La organización militar: apuntes jurídicos constitucionales sobre la realidad estatal”, en Revista de Administración Pública, número 110, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1986. BLANQUER David, Ciudadano y soldado, Civitas, Madrid, 1996. BLONDEL Jean, “Los militares en el papel del proceso político”, en Introducción al estudio comparativo de los gobiernos, Ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1972. BLONDEL Jean, Introducción al estudio comparativo de los gobiernos, biblioteca de política y sociología, ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1972. BUZAN Barry, People, state and fear, Wheatsheaf Books LTD, Brighton, 1983

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Ibidem. Ibidem.

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La seguridad y la justicia en el México del siglo XXI: Una perspectiva histórica Adriana TERÁN ENRÍQUEZ … cuánto más se aumentan los suplicios más cerca está la revolución. Charles de Secondat, barón de Montesquieu.

SUMARIO: I. Introducción. II. Justicia y cultura en el ámbito criminal, III. La seguridad y la violencia estatal. IV. Humanización de la justicia penal. V. La reforma constitucional mexicana en materia de seguridad y justicia. VI. Consideraciones finales.

I. Introducción Cuando se ha tenido la fortuna de nacer en tiempos de relativa paz, dentro de una organización política que consagra en una carta magna derechos individuales y que otorga protección contra actos arbitrarios de quien ejerce el poder, se suele olvidar el largo proceso por el cual estos derechos fueron alcanzados. Aunque resulta innegable que en nuestra historia nacional ha habido violencia y represión política, el muro de contención de la carta magna, representaba por lo menos una esperanza para luchar en contra de las arbitrariedades estatales del grupo político en el poder. Cuando las personas no han sentido en carne propia el temor ante un poder que puede aplastar su dignidad, suelen restar importancia a los “detalles” jurídicos que brindan a ese poder la posibilidad real de limitar las libertades, e incluso atentar contra la dignidad misma de la vida. Todo el proceso histórico vivido (sufrido) para alcanzar el reconocimiento del valor de la persona humana, es visto con desdén, como si fuesen cuentos del pasado, que sólo se enseñan en las instituciones educativas como cultura general. De este modo, resulta casi inevitable una involución. Una sociedad violenta, genera reacciones también violentas, pero que lejos de beneficiar a esa comunidad, la perjudica, pues adelgaza los derechos individuales con el argumento de dar libertad al Estado para reprender al infractor, pero hay poca conciencia de que este poder estatal también será usado para reprimir la disidencia, y violentar los derechos de personas inocentes que por muy diversas circunstancias y azares vitales se ven inmersos en procesos judiciales de corte penal. Sorprende la ligereza con la que se habla de la pena de muerte como propuesta política, incluso exteriorizada en grandes espectaculares que piden una opinión sobre la posibilidad de regresar a las épocas de la ley del talión, aprovechándose del resentimiento social hacia delincuentes, que en 325

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la actualidad cimbran las entrañas de la comunidad, como es el caso de los secuestradores. Con todo, en lugar de reflexionar sobre el verdadero origen del problema y encontrar una solución acorde con las experiencias históricas, la solución fácil se halla en limitar las garantías para ofrecer un estado de paz forzada. El presente ensayo busca reflexionar sobre los motivos histórico culturales que nos hacen querer castigar a quien ha violentado nuestro entorno, pero también el uso político que el Estado históricamente ha hecho de este sentimiento para emprender acciones que aplasten la libertad. Esta asfixia fue uno de los factores que motivaron luchas sociales y políticas en los siglos del iluminismo europeo que solieron terminar con la consagración de derechos en cartas constitucionales. El último apartado está dedicado a reflexionar sobre la más reciente reforma de la constitución mexicana en materia de seguridad y justicia, particularmente sobre las modificaciones que sufrió su artículo 16, y que revelan que la forma con la que se pretende combatir la inseguridad en el México del siglo XXI, es con las viejas fórmulas de desconocimiento y limitación de las garantías individuales. II. Justicia y cultura en el ámbito criminal La condición humana requiere de un organizador que regule la vida en sociedad, de la que somos dependientes como especie, para permitir el desarrollo vital de los seres humanos, de un modo más o menos deseable. De esta manera, en cada cultura se crea un modo de organización propio que tiene ciertos códigos de comunicación y regulación asumidos e interiorizados por los miembros del grupo 1 . Estos códigos implican, por ejemplo, un lenguaje común con significados asequibles para esa sociedad. De este modo, conceptos abstractos como el de justicia son construidos por el colectivo, muchas veces guiados por sus líderes, y su significante suele responder a los procesos históricos del grupo y a su contexto social. Observar las formas de expresión de la justicia en determinada sociedad conduce a un entendimiento más profundo de esa cultura. A su vez, la noción de justicia, es generalmente relacionada con la organización jurídica que rige en la sociedad, es decir, con lo que comúnmente llamamos su derecho. El discurrir vital hace dinámicas a las culturas, que se van adaptando, con más o menos rapidez, a los cambios en la población, en la cultura, a eventos políticos o naturales. La cultura mexicana se integró con elementos propios de la cultura castellana y peninsular ibérica, mezclados con lo que quedó de las culturas mesoamericanas previas a los descubrimientos marítimos europeos. En materia jurídica, lo heredado por Castilla fue el derecho romano, recuperado por Alfonso X en sus siete partidas. El mundo jurídico mesoamericano pudo sobrevivir velado bajo el apelativo de

1 Ortega y Gasset hablaba de que las ideas se tienen, y en las creencias se está, por lo que la intención de la palabra interiorizar en esta frase es de acento ortegano Véase ORTEGA Y GASSET, José, Ideas y creencias, Madrid, Alianza editorial, 1997, pp. 28.

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LA SEGURIDAD Y LA JUSTICIA EN EL MÉXICO DEL SIGLO XXI Adriana Terán Enríquez

usos y costumbres que no atentaran en contra de la religión o del monarca. Este sincretismo cultural que se dio en materia jurídica, constituye la base de nuestro derecho mexicano. Los romanos bautizaron la forma de organización humana con la palabra latina directus, que luego se vulgarizará en diversas expresiones en lenguas romances, por lo que esta raíz será la que la cultura occidental herede para nombrar las reglas a la que se debe atener un grupo social. La palabra “derecho” lleva dicha carga semántica en el castellano. Si se alude a su raíz etimológica, derecho es justamente lo directo, lo que es recto, salvo de vericuetos y distracciones. Está íntimamente relacionado con el término justicia, otra palabra de origen latino que alude a la virtud de “dar a cada uno lo suyo” definición atribuida al jurista romano Ulpiano, quien vivió en el siglo III d.n.e, ya en el imperio. De este modo, el derecho se transforma en esa forma de organización que hace actuar rectamente, aludiendo a la rectitud como la justicia. Tales son valores que, sin embargo, cambian acorde con las sociedades y los tiempos. En la mesoamérica previa a la invasión europea, las comunidades tuvieron un modo de organización de carácter teocrático y naturalista. El ser humano era parte de la naturaleza y se procuraba preservar una armonía acorde con ella. Las fuerzas naturales eran convertidas en dioses, y el gobernante solía estar relacionado con ellos, ya fuese por sangre o por preferencia divina. El orden y la justicia se adecuaban a esta cosmovisión, dando lugar a la formación de un sistema jurídico basado en costumbres que estas culturas habían creado acorde con su modo de ver el mundo. Su Tlamelahuacachinaliztli, vocablo náhuatl traducido como “justicia”, se refería también a lo recto, pero acorde con la rectitud que exige la naturaleza misma. De ambas tradiciones se tomarán elementos para conformar lo que la cultura mexicana entiende por justicia, aunque la tradición occidental que se impuso, fue la que sobrevivió como derecho positivo, también en materia penal 2 . En términos generales puede definirse al derecho como una forma de organización social, creada por la comunidad a la que rige para armonizar el período vital de los hombres que la integran, y heredar el sistema jurídico a quienes corresponda seguir viviendo en ese contexto histórico. Se hace objetivo en códigos normativos que dibujan un orden social. La necesidad de reprimir al integrante de la sociedad que violenta la norma aceptada por su entorno social, da origen a instrumentos de control para juzgar y castigar la trasgresión. Estos instrumentos varían en cada lugar y época en que se estudie al ser humano en su devenir histórico. En comunidades primitivas, la venganza privada, la ley del talión o la barbarie extrema en los castigos fueron comunes, aceptadas y promovidas, atendiendo sobre todo a la intención de provocar dolor en el cuerpo del infractor, a la vez de ofrecer un escarmiento que, con el carácter 2 Reconocemos la existencia de un pluralismo jurídico en nuestro país que a últimas fechas ha sido expuesto y defendido por interesados en las culturas autóctonas. Sin embargo, este ensayo se refiere particularmente a la tradición jurídica occidental en materia de derecho penal.

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público que tenía la aplicación de la pena, fungía también como entretenimiento para los integrantes del grupo. La persona no se consideraba como ente individual sino como parte de un entorno que había alterado, por lo que el castigo resultaba necesario, sin tener en cuenta sus características como ser individual. A su vez, el derecho y la religión eran uno solo, por lo que las leyes tenían un carácter sagrado, “el derecho no había nacido de la idea de justicia, si no de la religión y no se concebía fuera de ella 3 .” En la medida en que las sociedades crecieron, las relaciones entre sus miembros se hicieron más complejas, por lo que se fue gestando paulatinamente también un cambio en la relación del individuo con su entorno, con el poder, con otros de su misma especie, e inclusive consigo mismo. Aunque se puede distinguir una línea de continuidad en la cultura europea que pasa por comunidades primitivas, culturas antiguas, Grecia, Roma, Edad Media, Renacimiento, Modernidad y Posmodernidad, lo cierto es que estas categorías conviven paralelamente en la realidad, por lo que cada núcleo social combina, o ha combinado, características que definen a cada uno de estos estadios históricos. De este modo en países democráticos posmodernos, regularmente vemos conductas humanas que parecerían cavernarias. La manera en que se gobierna cada grupo social ha sido determinante para conocer la forma en que se trata a los trasgresores del orden y la ley. Los sacerdotes en las teocracias castigaban duramente a estos transgresores, argumentando que la persona había violentado un orden sagrado. En las monarquías, la figura del Rey se convertía en inviolable por lo que se explica que los delitos de lesa majestad fuesen castigados con crueldad extrema. Las democracias castigarán en nombre de la voluntad general por lo que, en algunas de ellas, los delitos considerados atroces reciben una pena igualmente atroz, que la sociedad impone como desquite a su afectación. En la historia de Europa el cristianismo, asumido como religión oficial del imperio romano en 380, penetró en las organizaciones políticas con esta nueva filosofía religiosa monoteísta que confirmaba que el poder provenía de Dios, y su vicario era quien lo debía ejercer. Las coronaciones que el pontífice presidía tomaron prácticamente una esencia sacramental que legitimaba el poder de los reyes en cuestión, colocándolos por encima del resto de los mortales, por lo que la traición a ellos se denominaba “alta” traición 4 . Paralelo al inicio del período denominado por los historiadores como “modernidad”, acabada la Edad Media, las figuras estatales comenzaron a cobrar forma dando origen a los Estados modernos. De este modo, las primeras organizaciones estatales procuraron centralizar las tareas legislativas y judiciales, haciendo a la cabeza del Estado una entidad con derecho de vida o muerte sobre los sujetos. Conforme fue cambiando la estructura estatal llegó un momento que esta facultad sobre la vida de un individuo debía estar sustentada en una norma jurídica, llámese cédula real en el Antiguo Régimen, o código a partir del siglo XIX. 3 4

Fustel de Coulanges, La ciudad antigua, 12ª ed., México, Porrúa, 1998, p. 144. Cfr. Walter Ullmann, Historia del pensamiento político en la Edad Media. Barcelona, Ariel, 1999, p. 85 y ss.

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A pesar de la nula sistematización del derecho hasta antes del siglo XIX, la heterogeneidad de la realidad humana y social motivó una distinción de normas acorde con las relaciones y actuaciones que ellas regulaban. Para llegar a acuerdos de voluntades se seguían ciertos patrones o fórmulas aceptadas por el grupo, que finalmente le daban estabilidad a las relaciones sociales y sentaban las bases de la estructura jurídica 5 . La trasgresión a la norma impuesta y aceptada por una comunidad creaba una circunstancia distinta, en la que era necesario emplear la fuerza que daba la unión del grupo para demostrar que no se debía romper el orden impuesto ni ir en contra de los valores creados culturalmente en dicha congregación. Este razonamiento, de naturaleza casi intuitiva, es lo que da origen a la parte de la organización jurídica que se encargará de someter a aquél que salga de la norma y castigarlo, como parte del proceso para mantener la armonía alcanzada por el grupo. Esta armonía se ve conformada por una serie de elementos que concuerdan con los intereses del grupo o de sus líderes. Estos elementos son conceptuales y propiamente físicos. Los conceptuales se refieren, por ejemplo a las difusas nociones de justicia, paz, venganza, reparación o rescate, y también aquellos conceptos más definidos como la norma en sí, o los tipos penales que se tienen en el derecho penal actual. Los elementos propiamente físicos son los sujetos que se ven inmiscuidos en la actualización de la hipótesis normativa, que en un principio sólo son los directamente relacionados, es decir, el trasgresor y el afectado, y que luego, en la medida en que la sociedad se desarrolla dan pie a la entrada en juego de un tercero, representante del poder de quien gobierna, es decir, un juez. En sociedades muy pequeñas, en las que cada miembro era conocido y valorado, la trasgresión se castigaba de manera particular, dándose pie a lo que se conoce como la etapa de la venganza privada, en donde prevalecía la Ley del Talión, que finalmente se consideraba justa para paliar el daño que había sufrido aquel a quien hubiesen violentado de cualquier modo. La propuesta de Michel Foucault en este sentido, es que el procedimiento para llegar al castigo en estas primeras épocas tenía poco que ver con alcanzar la verdad sobre quién y cómo se había cometido la violación. El objetivo en las sociedades antiguas fue imponer el dicho del más poderoso, coincidiese o no con la realidad, y encontrar siempre a alguien que expiara la culpa, fuese o no realmente responsable 6 . El fortalecimiento y progreso de instituciones de carácter político, íntimamente ligado con los aspectos de carácter económico, implicaron también una centralización de la justicia, cuya aplicación se limitó cada vez más a los que ostentan el poder, para finalmente monopolizar el ejercicio de acciones contra quienes violenten la norma. La comunidad creó, por razones pertenecientes a cada una, órganos de gobierno facultados para castigar al trasgresor. 5 Un ejemplo de ello es el sistema procesal formulario usado entre los romanos, que establecía las palabras precisas que debían de decir los contratantes y testigos, o la actitudes corporales exactas que debían tener, para que los contratos fuesen válidos. 6 Michel Foucault, Microfísica del poder, op.cit., pp. 63-88.

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El castigo incluye el resarcimiento para quien fue perjudicado con la violación de la norma, la posibilidad de que el culpable expíe su conducta y la necesidad de que responda ante el ente al que está sometido, llámese éste rey, tlahtoani, señor feudal, ahau, u otro, o respondiendo ante una autoridad corporativa como los senados o consejos. El resarcimiento paliará el deseo de venganza del afectado, mientras que la expiación lo purificará por medio de algún sacrificio que se le impondrá por la fuerza, aludiendo al sometimiento a que está sujeto con respecto de la autoridad. La excesiva severidad en las penas, desde las sociedades antiguas hasta por lo menos el siglo XVIII, implicaba un fin tanto de escarmiento como de expiación, y reflejaba el franco miedo a perder la armonía social alcanzada. Ello se comprende con mayor claridad si se tiene en consideración que, en las sociedades occidentales, el ser humano se comienza a descubrir como persona aislada y con valor intrínseco, hasta el movimiento racionalista del siglo XVII. Antes de ello, el sujeto es parte de una comunidad y como tal se responsabiliza de la armonía de ésta, y la severidad del castigo es comprendida en función del bienestar social, sin tener en cuenta las situaciones particulares de cada persona 7 . La Ilustración fue devolviendo al ser humano su individualidad, aunque el proceso para que esta nueva manera de autoconcebirse llegase a todos los estratos sociales fue lento, por lo que, aun cuando encontramos en el siglo XVII los motores de la Ilustración, sus efectos no serían inmediatos. Las formas de castigo varían en función de quién lo aplica, a quién se le aplica, y a quiénes va dirigido el mensaje del castigo. De este modo, las tecnologías empleadas para castigar se atienen a estas circunstancias o incluso a la sofisticación misma que conlleva el desarrollo de la ciencia. El castigo solió advertir de la horrorosa experiencia que sufría quien se atreviera a violentar la norma, siendo el objetivo final hacer una exhibición del poder que detenta quien gobierna 8 . El trasgresor se convierte en enemigo, y no sólo de quien ha agredido, sino de la comunidad misma 9 . El trato al trasgresor irá desde una negociación de carácter privado, en que éste puede solventar el castigo a cambio de otras acciones, hasta la punición pública por parte del órgano de poder, todo ello establecido de diferente forma en cada sociedad. Foucault va más allá, y refiere que poco tiene que ver el desarrollo de la razón en los siglos previos al Renacimiento, con los cambios procedimentales en materia penal exigidos para llegar a la verdad: “Ninguna historia expresada en términos de progreso de la razón, perfeccionamiento del conocimiento, puede dar cuenta de la adquisición de la racionalidad de la indagación. Su aparición es un fenómeno político complejo y el análisis de las transformaciones políticas de la sociedad medieval explica cómo, porqué y en qué momento aparece este tipo de establecimiento de la verdad a partir de procedimientos jurídicos completamente diferentes [....] Sólo el análisis de los juegos de fuerza política de las relaciones de poder puede explicar las razones del surgimiento de la indagación”. Idem., p. 83. 8 Véase Michel Foucault, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. México, 1975, passim. 9 Hay cierto orden aceptado en las diversas sociedades, que algunos han generalizado con base en el Ius Naturalismo o Derecho Natural, en el que se intuyen ciertas normas, como las relativas por ejemplo a los diez mandamientos cristianos, que ordenan no hacer algunas cosas que se consideran naturalmente malas: robar o matar por ejemplo. 7

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III. La seguridad y la violencia estatal Algunos autores opinan que hasta épocas muy recientes, el principio-valor Seguridad, no fue objeto de una atención especial que formulase una teoría que lo desarrollara particularmente. 10 Si bien la seguridad jurídica es un valor que encuentra una expresión clara hasta el siglo XVII con las doctrinas ilustradas que darían pie al liberalismo europeo y que se reflejará en el intento de limitación del poder regio, la necesidad del hombre de sentirse seguro ante el ambiente externo y en su convivencia con los otros seres humanos, es un requerimiento intuitivo que lo acompaña desde sus orígenes. No en vano, Pérez Luño expresa que la lucha por obtener esa seguridad ha sido, nada mas ni nada menos, que el motor de la historia jurídica. 11 Legaz y Lacambra expresa esta misma idea del siguiente modo: “...la seguridad es el factor primario que impulsó a los hombres a constituir una sociedad y un Derecho, o, dicho en términos racionales lo que constituye el motivo radical y primario de lo jurídico”. 12 Cuando nos sentimos seguros, tenemos una sensación de tranquilidad, de certeza, de confianza, de estar libre de peligros o daños. Ello se convierte en una necesidad humana y aunque es un factor común a la humanidad, se concibe de diversos modos que dependen del grupo social del que surja la necesidad. Las situaciones políticas y sociales que se generarán luego de la construcción del esquema ilustrado que dará pie a la modernidad, motivarán la dicotomía entre seguridad colectiva y seguridad individual, confrontación que hasta hoy día nos genera graves problemas en todos los ámbitos sociales. Una de las facultades más importantes que monopolizó el Estado moderno fue la fuerza para hacer cumplir sus decisiones en aras de un gobierno todavía determinado por vías divinas o de linaje aristocrático. En los regímenes monárquicos el soberano debía velar por la tranquilidad de su reino por lo que la inseguridad provocada por quienes violentaban sus decisiones o a sus súbditos, era combatida con métodos bárbaros que se pensaban idóneos. Luego del siglo XVIII, cuando el iluminismo propuso que el hombre tenía cierta dignidad y derechos, los Estados absolutistas parecían poco capaces de contener estas ideas que en lo político les restarían poder. Sin embargo, en ciertos lugares como en la América española, estas ideas resultaban ajenas y el vasto territorio que se debía controlar a muy larga distancia denotaba aspectos de ingobernabilidad. Al haber un control mínimo sobre actos delictivos, la demanda de seguridad colectiva engendró instituciones peligrosas, que correspondían del todo a políticas absolutistas. El Estado absolutista se alimentó también de ideas derivadas de los autores contractualistas, que 10 Cfr Mezquita del Cacho, José L. Teoría de la seguridad jurídica en su doble proyección, pública y privada, Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1989, p.17. 11 Véase Pérez Luño, Enrique, La seguridad jurídica, 2ª ed., Ariel, Derecho, Barcelona, 1994. 12 Legaz y Lacambra, L., Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 3ª edición, 1972, p. 625.

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limitaban la libertad del ser humano en aras del pacto social. Del que más se tomó en este sentido fue sin duda de Thomas Hobbes. Hobbes no creía en la bondad natural del hombre y enfocó sus reflexiones desde la mala naturaleza humana. Ello hizo que recuperara la frase latina de Plauto 13 , que Maquiavelo había utilizado antes en pleno renacimiento, y que decía: Lupus est homo homini, non homo; quom qualis sit non novit 14 . De este modo Hobbes planteaba que el Estado debía limitar al máximo la libertad del ser humano, porque de otro modo se comería así mismo: El fin o designio de los hombres (que por naturaleza aman la libertad y el dominio sobre los demás), al introducir dentro de sí mismos esta restricción, que es vivir formando un Estado, es la garantía de su propia conservación y por añadidura el logro de una vida más pacífica… Los pactos que no se amparan en la espada no son más que palabras, sin fuerza para proteger al hombre […] 15 Hobbes justificó el absolutismo y la represión, aunque teniendo como base el concepto de libertad del sujeto, lo que lo hace parte del movimiento ilustrado. Sus ideas fueron tomadas por los llamados déspotas ilustrados que pretendían incorporar a sus regímenes ideas que parecieran ilustradas pero que justificaran su ejercicio de poder y no lo limitaran. Otro autor característico de este pactismo social fue John Locke, quien percibió en el ser humano una bondad natural, que le brinda una perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuvieran a bien, dentro de los límites de la ley natural, sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno 16 . Sin embargo, reconoció que era inseguro el disfrute de la libertad y la propiedad en este estado de naturaleza, pues estos valores tan importantes se hallaban entonces expuestos constantemente a ser atropellados por otros hombres 17 . Con ello justifica la restricción de la libertad del hombre, que renuncia al ejercicio supremo de esa libertad, para someterse al gobierno y a la autoridad de otro poder. 18 Para este pensador, optimista referente a la buena naturaleza del ser humano, esta restricción debe ser mínima, sólo lo estrictamente necesario para que funcione correctamente el pacto social. Si quien ejercía el gobierno caía en excesos al limitar la libertad, o violentar la propiedad privada, se podía hacer uso del derecho de resistencia por parte de los gobernados. Plauto fue un comediógrafo latino que vivió en el siglo II a. de C. y que acuñó esta frase en su obra Asinaria (La comedia de los asnos), Plaute, Comedies I, París, Societé d´edition Les belles lettres, 1932, p. 113. (Asinaria: Act. II, 4, 88). 14 Lobo es el hombre para el hombre, y no hombre, cuando desconoce quién es el otro. 15 Thomas Hobbes, Del ciudadano y Leviatán, Madrid, Tecnos, 1987 p. 159-162. 16 John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, 3ª ed., México, Porrúa, 2003, p.3 17 Ibidem. p. 93. 18 Idem. 13

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John Locke afirmó que cuando se tuviera a un criminal “se le sancionará en la medida que la tranquila razón y convivencia determinen lo proporcionado a su trasgresión, que es lo necesario para el fin reparador y el restrictivo” 19 . Si esta reflexión pareciera un acercamiento a lo que luego Beccaria propondría, se aleja de ello cuando se lee en el mismo autor que “todo hombre tiene derecho a castigar al delincuente y a ser ejecutor de la ley de la naturaleza 20 .” Lo primordial seguía siendo mantener la estabilidad del régimen de autoridad, ignorando a quien delinquía como persona y condenándolo como trasgresor de la norma social, situación que se hizo aún más patente en la monarquía española. Lo más peligroso en este contexto se genera cuando la represión es asumida con naturalidad por el colectivo social a falta de una organización administrativa alternativa que de tranquilidad. El Estado absolutista se apropió del concepto de seguridad y lo manipuló como justificación para hacer políticas penales represivas, en lugar de preventivas IV. Humanización de la justicia penal En la evolución cultural occidental, hasta antes del período ilustrado, es decir, el siglo XVIII en general, el ser humano se concebía como parte de un todo social, sin que hubiese una conciencia definida de la individualidad de cada persona, menos aún de los derechos que podían corresponder a su esencia humana. La pertenencia a determinado grupo definía las prerrogativas que cada uno poseía por ser parte de un estamento, más no por ser parte del género humano. La organización corporativa medieval es un buen ejemplo de este sistema de pensamiento, que negaba la posibilidad del desarrollo del conocimiento, ante la revelación incuestionable de la luz divina. De este modo, el trato para quien violase la ley, que en este momento incorporaba elementos laicos y religiosos, respondía a la necesidad de reprensión de la colectividad, y en ningún momento atendía al reo como una persona merecedora de un trato digno, a excepción de los procesos religiosos en donde se buscaba constantemente salvar el alma a expensas a menudo de lo corporal, usando la posibilidad del arrepentimiento como salvación espiritual. Así como surgieron las propuestas contractualistas que proponían derechos del hombre pero desatendían los de aquellos que se veían inmersos en un proceso de corte criminal, en el período ilustrado también se gestó una filosofía en contra del abuso de quienes ejercen el poder. Los que hicieron una interpretación amplia de estas ideas reflexionaron que quien delinquía debía ser tratado como un ser humano, aunque debía pensarse, hasta dónde podría llegar la misericordia del gobierno, y hasta dónde su dureza, en favor de la seguridad colectiva. Todo ello fue objeto de discusión. Los derechos del individuo se colocaron en el ambiente del debate. Ibidem., p. 5. Ibidem, p. 6. Es interesante la forma en la que Locke define al crimen. Dice que “consiste en violar las leyes y desviarse de la recta norma de la razón, por la cual el hombre en la medida de su fechoría se convierte en degenerado y manifiesta abandonar los principios de la naturaleza humana y ser nociva criatura”. Idem. 19 20

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En el siglo de la Ilustración, la dureza de las penas empleadas por el Estado, supuestamente articuladas para preservar la tranquilidad del grupo social, comenzó a generar una inconformidad para aquellos hombres más sensibles ante el dolor humano, lo que desembocará en la postulación del derecho a la seguridad individual. El noble francés Charles de Secondat, barón de Montesquieu, percibía la inutilidad de las severas penas que tenían como fin el escarmiento, porque se percató que “en los países donde las penas son ligeras, impresionan a los ciudadanos tanto como en otros países las más duras 21 .” Se refirió también a la prevención, asignándole al buen legislador la capacidad para evitar los crímenes antes que castigarlos 22 . Su intuición política lo hacía presentir los cambios en los gobiernos monárquicos, sobre todo al observar cuestiones de justicia penal: “[…] en todos o casi todos los Estados europeos, las penas han disminuido o aumentado a medida que se está más cerca o más lejos de la libertad 23 ,” al ser más explícito afirmó: “[…] cuánto más se aumentan los suplicios más cerca está la revolución 24 .” En la península itálica, el auge económico comercial había hecho florecer ciudades cuyo gobierno estaba regido por casas de banqueros y comerciantes destacados, lo que originó que esta parte mediterránea de Europa participase del régimen feudal pero con características distintas de las que rigieron en otras partes del continente 25 . La autoridad no estaba concentrada en una sola cabeza y para el siglo XVIII aún se hallaba desdibujado un órgano político unificador en la península itálica. Fue en este ambiente en el que se reflexionó en torno al trato que se debía dar a los delincuentes en un contexto de “racionalismo” y “humanismo”, como el que había planteado el Renacimiento mismo desde un par de siglos antes. En el siglo XVIII, un grupo de jóvenes de Milán, influidos por el movimiento enciclopedista francés, se unieron en la llamada Società dei Pugni 26 , para hacer críticas diversas al sistema económico y político que vivían. En grupo comentaban las publicaciones más destacadas que llegaban de Francia e Inglaterra. Para difundir sus reflexiones publicaron la revista El café. Pietro Verri y su hermano Alessandro fueron los principales promotores del grupo, quienes alentaban con sus comentarios una renovación cultural y civil verdadera, interesándose en temáticas diversas, desde la economía y las ciencias matemáticas, hasta los problemas políticos y sociales. Se debieron a Pietro Verri las primeras críticas, con eco político, en torno al trato

Charles de Secondat, barón de Montesquieu, Del espíritu de las leyes, 12ª ed., México, Porrúa, 1998, p. 58. El legislador “se ocupará más en morigerar que en imponer suplicios”, Ibidem, p. 56. 23 Idem. 24 Idem. 25 Cfr Pierre Toubert, Castillos, señores y campesinos en la Italia medieval, Barcelona, Crítica, 1990, p.7. En esta obra el autor ofrece una explicación del cambio de un sistema de caseríos dispersos al de castillos, como lugares de concentración de la población y reagrupamiento de terrenos. 26 Sociedad de los Puños. 21 22

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inhumano que sufrían los reos 27 . Los autores italianos de este siglo, influidos por el iluminismo, pretendieron un mejoramiento de la sociedad civil con la formación de una cultura de civilidad, que caracterizó el espíritu “cosmopolita” de la segunda mitad del siglo XVIII en Italia. Una de las propuestas de Verri era que el hombre que es moralmente superior a los otros, no debe intentar vengarse cuando se vea insultado por otros, pues este hombre sabe perdonar con lo que demuestra la superioridad de su alma 28 . Cesare Beccaria recogió finalmente las ideas de su mentor, Pietro Verri, y las expuso, complementadas con reflexiones propias, en su célebre libro De los delitos y las penas. En él expresaba lo que antes habían propuesto los filósofos contractualistas, es decir, el modo en que los hombres estaban “fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad convertida en inútil por la incertidumbre de conservarla”, por lo que prefirieron ceder parte de esta libertad para tener seguridad y tranquilidad 29 . Sin embargo, Beccaria reflexionó más allá de eso, refiriéndose a aquéllos que habían violentado las reglas de su entorno social. Afirmó que el Estado debía evitar la tortura y suprimir la pena de muerte para el trasgresor de las normas sociales. Debía adoptar, entre otros principios, el de proporcionalidad de la pena, es decir, que el castigo impuesto fuese proporcional al delito cometido. Propuso además algo innovador para la época, que fue instaurar toda una política de prevención del delito. Beccaria sugirió al Estado tener sensibilidad, y apeló al corazón humano para hallar “los principios fundamentales del verdadero derecho del soberano a castigar los delitos 30 .” Las penas deberían tener un carácter preventivo, en sentido general y en sentido especial. La prevención especial es la dirigida al delincuente que ha cometido la falta, mientras que la general se refiere al conjunto de la sociedad. En alusión a las nociones de libertad que Locke desarrollaba en sus escritos contractualistas, Beccaria reflexionaba que para cualquier criminal, pasar la vida en la cárcel con privación de libertad era peor que una condena a muerte, mientras que la ejecución no servía como medida disuasoria para evitar cometer una trasgresión, dado que las personas tendían a olvidar y borrar completamente los recuerdos de un acto traumático y lleno de sangre; además, en la memoria colectiva, la ejecución no se encontraba ligada a un recuerdo concreto de culpabilidad, al no haber seguido el proceso en su totalidad. Si bien Montesquieu se había referido ya textualmente a la justa proporción de la pena con el crimen, quien reflexiona más a fondo sobre ello es Beccaria, por lo que se considera una de las grandes aportaciones de este ilustrado italiano. Con base en su libro, el principio de Cfr Pietro Verri, Observaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma, 1977, passim. Cfr. José Enrique Cobarrubias, En busca del hombre útil, México, Instituto de Investigaciones Históricas (UNAM), 2005., pp. 125 y ss. 29 Cfr. Cesare Beccaria, Tratado de los delitos y de las penas, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p.215. 30 Idem. 27 28

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proporcionalidad en las penas se convirtió en uno de los más importantes pilares del derecho penal moderno. Los delitos debían ser castigados conforme la magnitud del bien tutelado que se violentó, o se puso en peligro 31 . De este modo, limitaba el ensañamiento que a menudo se tenía hacia quienes cometían delitos de poca importancia. Sostenía también que tanto los delitos como las penas debían ajustarse al principio de legalidad, es decir, atenerse estrictamente al texto de la ley, negando la posibilidad de interpretación del juzgador 32 . En el capítulo III de su libro señala el primer principio básico: "sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos", destacando que la función de imponer sanciones a cada uno de los delitos que se pudieren cometer dentro del núcleo social correspondía sólo al legislador, quien es el representante legítimo de los integrantes del pacto social. Esto daba la seguridad a los infractores de que ningún juez, en un arranque de cólera o venganza, pudiese imponer una sanción irracional 33 . Beccaria retomó el principio del valor educativo de la condena, según una idea típicamente italiana iniciada por Campanella, quien pasó veintisiete años preso, por lo que conocía por experiencia las limitaciones de la libertad y el sentir que esto provocaba. Los pecados cometidos por fragilidad humana o ignorancia se castigan sólo con el deshonor u obligándolos a una mayor castidad o a un mayor conocimiento en las ciencias o artes, contra las cuales faltaron 34 . Por decir mentiras, que es lo que los habitantes de la ciudad del sol más aborrecen, son “privados del comedor común, del comercio carnal, y de algunos honores, hasta que el juez juzga que ya se han corregido lo suficiente” 35 . El fraile dominico también afirmó que “las penas son verdaderas y eficaces medicinas que tienen más aspecto de amor que de castigo” 36 , o por lo menos así debían ser.

Ibidem cap. XXIII. Montesquieu proponía que se recurriera a la naturaleza del hombre y al sentimiento de vergüenza, haciéndosela sentir a quien sufría la infamia de asumir una condena: “Si hay países en que los castigos no avergüenzan, cúlpese a la tiranía que ha infligido iguales penas a los malvados que a los hombres de bien”, Charles de Secondat, barón de Montesquieu, op.cit, p. 58. 32 Este principio se expresa con la máxima latina que dice nullum crimen, nulla poena, sine legge. 33 La idea del rigor de la ley, para alejarse de las subjetivas interpretaciones que se hacía de ella, es también una propuesta ilustrada. Montesquieu lo expresa de la siguiente forma: “En los Estados monárquicos hay una ley; si es terminante el juez la sigue; si no lo es, busca su espíritu. En los Estados republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida o de la hacienda de un ciudadano”, Charles de Secondat, barón de Montesquieu, op.cit, p. 53. 34 Tommaso Campanella, La ciudad del sol, Barcelona, Abraxas, 1999, p.29. 35 Ibidem, p. 30 36 Ibidem.p. 66-67. 31

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El autor del siglo XVI reconoce ya en el delincuente a un “enfermo social”, que cuando es condenado debe recibir un abrazo y un beso de sus acusadores, considerándolos “médicos” para su enfermedad 37 . Beccaria se percata del modo en que los vagos encuentran alojamiento y comida asegurada dentro de la cárcel, por lo que irónicamente se afanan en cometer crímenes con tal de entrar en ella y recibir alimento. Por lo tanto, como es la duración de la condena y no la intensidad de la condena lo que impulsa a no cometer crímenes, lo que conviene es tener la certeza de la pena y de que ésta sea extensa en el tiempo. Sin embargo, apela a la prontitud de la aplicación de la ley: cuanto más próxima sea la pena al delito cometido, tanto más justa y más provechosa será. Creía necesario fijar plazos breves pero suficientes para la presentación de las pruebas en defensa del reo y para la aplicación de la pena, afirmando que el aplazamiento en su aplicación resultaba poco provechoso. El acusado, de ser sentenciado con una dilación innecesaria, entraría en una etapa de tortura psicológica, al estar inmerso en la incertidumbre sobre la pena a la que se haría acreedor. La lentitud del proceso también podía provocar que el inculpado mismo, o alguna persona en confabulación, pudiesen modificar o destruir elementos que servirían de base para decretar su culpabilidad. El pensamiento de Beccaria es contrario a la pena de muerte; sin embargo, la justifica sólo por dos motivos: que la nación tenga interés particular en ejecutar a un delincuente y no sólo de privarlo de su libertad (se refiere a delitos que atentan contra el poder estatal como son el de rebelión y traición a la patria); y que la ejecución del delincuente fuese "el verdadero y único freno", que contuviera a otros y los separase de cometer delitos. Si bien Beccaria expresa las excepciones que acabamos de referir, enfatiza la ineficacia de la pena de muerte de la siguiente forma: No es útil la pena de muerte por el ejemplo que da a los hombres de atrocidad. Si las pasiones o la necesidad de la guerra han enseñado a derramar la sangre humana, las leyes, moderadoras de la conducta de los mismos hombres, no debieran aumentar este fiero documento, tanto más funesto cuanto la muerte legal se da con estudio y pausada formalidad. Parece un absurdo que las leyes, esto es, la expresión de la voluntad pública, que detestan y castigan el homicidio, lo cometan ellas mismas, y para separar a los ciudadanos del intento de asesinar ordenen un público asesinato 38 .

Cuando alguien es condenado a muerte en su ciudad del sol, Campanella expresa que: “todos lloran y ruegan a Dios que aplaque su ira, lamentándose de haber alimentado a un miembro infecto en el seno de la república; y tratan de que el mismo criminal acepte la sentencia, discutiendo con él hasta conseguirlo, para que diga que la merece…” idem 38 Cesare Beccaria, op.cit., p. 280. 37

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Otras medidas planteadas por Beccaria para la reforma del derecho penal del Antiguo Régimen fueron la abolición del tormento, que representaba una práctica común y aceptada desde la antigüedad en los procesos de corte penal como vía para conseguir pruebas (principalmente la confesional), o directamente como castigo. Insistió en condenar las penas atroces y planteó desterrarlas, en virtud de que representaban a menudo un estimulante que invitaba al infractor a desafiar con mayor rabia a la sociedad. En buena medida, la obra de Beccaria fue una reacción ante los suplicios y ejecuciones públicas de la época. Otro de los temas de los que se ocupó este autor fue el de la limitación del arbitrio judicial y el principio de legalidad. El juzgador debía recibir la codificación como un dogma sagrado, el cual no tenía derecho a cuestionar y que lo obligaba a cumplir la voluntad de los sujetos, plasmada por el pueblo a través del legislador. La limitación del arbitrio judicial se explica desde el principio de separación de poderes y de la necesidad de ofrecer seguridad jurídica a los gobernados 39 . Francisco Tomás y Valiente, luego de estudiar con minuciosidad la obra de Beccaria, sintetizó sus propuestas de la siguiente forma: 1. Racionalidad de las leyes. La razón es la que debe dar forma a la ley, y no aspectos viscerales o relativos únicamente al ejercicio del poder. Ello nos lleva a una ley que se acerca más al concepto de justicia propio de los ilustrados. 2. Legalidad del derecho penal. Al conllevar el derecho penal un aspecto punitivo que afecta la libertad y el cuerpo de seres humanos, sus normas deben de estar estrictamente expresadas en las leyes, sin que haya oportunidad de hacer interpretaciones, que pudieran ser caprichosas. 3. La justicia penal debe ser pública y las pruebas serán claras y racionales. La tortura judicial debe ser eliminada. 4. Igualdad de nobles, burgueses y plebeyos ante la ley penal; las penas deben ser las mismas para todos. 5. El criterio para medir la gravedad de los delitos debe ser el daño social producido por cada uno de ellos; no puede seguir siendo considerados válidos los criterios de la malicia moral (pecado) del acto, ni el de la calidad o rango social de la persona ofendida.

Cabe recordar que el principio de la división de poderes es característico del período ilustrado. Locke propuso una división entre poder ejecutivo, legislativo y federativo. La capacidad de hacer justicia la seguía reservando para el ejecutivo, mientras que el poder federativo era el encargado de las relaciones internacionales (John Locke, op.cit, p. 87). Fue Montesquieu quien delineó la teoría tal como se ha aceptado en los estados modernos, es decir con la división de facultades ejecutivas, legislativas y judiciales. Cfr. Charles de Sencondat, Barón de Montequieu, op.cit. p.50.

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6. No por ser más crueles son más eficaces las penas; hay que moderarlas; importa más y es más útil una pena moderada y de segura aplicación que otra cruel, pero incierta. Hay que imponer la pena más suave entre las eficaces; sólo ésa es una pena justa, además de útil. 7. La pena no debe perseguir tanto el castigo del delincuente como la represión de otros posibles futuros delincuentes, a los que ella debe disuadir de su potencial inclinación a delinquir. 8. Hay que lograr una rigurosa proporcionalidad entre delitos y penas. Lo contrario además de injusto, es socialmente perjudicial, porque ante delitos de igual pena y de diferente gravedad, el delincuente se inclinará casi siempre por el más grave, que probablemente le reportará mayor beneficio o satisfacción. 9. La pena de muerte es injusta, innecesaria y menos eficaz que otras menos crueles, más benignas. Hay que suprimirla casi por entero. 10. Finalmente, hay que considerar siempre que es preferible y más justo prevenir que penar, evitar el delito por medios disuasivos no punitivos que castigar al delincuente 40 . De este modo, la humanización del Derecho Penal tuvo como base principalmente la independencia que los tribunales comenzaban a pedir del Rey en el siglo XVIII, la lucha contra la tortura e, incluido en ello, la búsqueda de un proceso en el que se respetase la dignidad humana. El esquema en el que se fue construyendo el discurso de los derechos del hombre 41 en el siglo XVIII europeo, se refiere al individuo, al amparo que la ley debe ofrecerle para no ser privado injustamente de la autonomía personal, es decir, que no se incumplan los derechos substanciales a su condición de ser humano, a su dignidad.

V. La reforma constitucional mexicana en materia de seguridad y justicia 42 El recorrido histórico y las reflexiones plasmadas en los apartados precedentes, intentan exponer a grandes rasgos el camino que una parte de la humanidad ha seguido para llegar a establecer en sus sociedades contemporáneas límites al poder del Estado y formas de proteger los derechos individuales. Con ello, se pretende enfatizar el contraste entre las propuestas ilustradas que hemos referido y la reforma constitucional que se ha aprobado recientemente en México. Las luchas históricas por obtener derechos, continuamente se han expresado en explosiones sociales, luego de las cuales, a menudo se ha establecido en cartas constitucionales un listado de Francisco Tomás y Valiente, Decálogo de la obra de Beccaria, edición digital consultada en: http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/beccaria.htm el 11 de septiembre de 2008. 41 Que luego será base del discurso de lo que en la actualidad llamamos Derechos Humanos. 42 Esta reforma se consultó en la Guía de Consulta de la Reforma constitucional del sistema mexicano de seguridad y justicia, publicada por la LX legislatura del Congreso de la Unión. 40

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garantías que tiene como objetivo brindar al ser humano un entorno propicio para vivir con paz. Del mismo modo procuraron desechar actitudes de poder que en su momento histórico fueron utilizadas pero que habían sido rebasadas por el raciocinio y la emotividad del nuevo ser humano que se forjaba en el tránsito a la modernidad: la tortura, las detenciones sin fundamento, los procesos penales sin garantías, y otras expresiones de excesos en el ejercicio del poder, fueron prácticas cuestionadas. Las constituciones occidentales adoptaron los principios propios del hombre nuevo. Al nacer los países latinoamericanos como entidades políticas independientes, procuraron incorporar a sus constituciones las propuestas ilustradas referentes a los derechos del ser humano, entre ellas, las relativas a los juicios en materia penal. La constitución de 1917 tuvo como aportaciones específicas garantizar los derechos sociales a los grupos tradicionalmente oprimidos representados por campesinos y obreros. Confirmó también los derechos del hombre de la constitución de 1857 dándoles ahora el apelativo de garantías individuales. Nuestra constitución ha sido reformada constantemente, aproximadamente son quinientos los cambios que ha sufrido. Sin embargo, la llamada parte dogmática, que consagra los derechos fundamentales, había sido relativamente más respetada, modificada por ejemplo para la incorporación de nuevos derechos, o con la pretensión de darle un enfoque innovador y positivo (por ejemplo en las cuestiones de multiculturalismo) pero no con la intención de limitar los derechos fundamentales de carácter individual. Por diversas circunstancias económicas, sociales, relativas sobre todo a acciones de gobierno ineficaces, en la actualidad se siente un ambiente inseguro que propicia una inconformidad entre los habitantes de México. Esta inconformidad se transforma en una presión hacia el gobierno para solucionar este problema. De este modo, los gobernantes han optado por una solución tradicional de los gobiernos de corte absolutista, y con un disfraz de modernidad que pretende hacer creer que se continua con la protección de los derechos humanos, se violentan todos los esfuerzos históricos por proteger la dignidad de los seres humanos de la voracidad del poder. La reforma constitucional en seguridad y justicia que entró en vigor en junio de 2008, con el pretexto de atender al problema real de administración de justicia penal y a la situación de inseguridad en el país, atenta en contra de principios que hasta hoy habían pretendido garantizar que ningún mexicano fuera víctima de excesos por parte de quien ejerce el poder. Este adelgazamiento de los derechos se hace de una manera tan sutil que no resulta fácil para quien no esté familiarizado con aspectos legales, darse cuenta del peligro que corren sus libertades. Se hace además con un ropaje que emplea términos relacionados con la corriente ideológica de los derechos humanos, pero que en esencia los violenta. Esta reforma cambia radicalmente el sistema de procuración de justicia. La mayoría de los procesos en materia penal combinan los sistemas acusatorios e inquisitorios, con el fin de equilibrar la administración de justicia. De este modo se perciben rasgos del sistema acusatorio 340

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cuando se permiten las denuncias, pero el poder de averiguar la comisión o no de un delito se convierte en monopolio del ministerio público, que se encargará de investigar si hubo o no delito. Con ello, se eliminan las posibilidades de que se utilice el sistema judicial como una forma de venganza ya sea privada o estatal. El nuevo sistema inclina la balanza hacia un régimen acusatorio donde incluso basta una denuncia anónima para echar a andar todo el aparato de coerción policial. La reforma aumenta las facultades del Ministerio Público y lo exime de probar el cuerpo del delito, pues ahora sólo basta que haya una probabilidad de participación (ni siquiera de autoría) para solicitar una orden de aprehensión a un juez. En delitos graves (que lo son casi todos) se faculta al Ministerio Público para detener a la persona, y convalida la figura del arraigo hasta por ochenta días para que el fiscal pueda formular mejor la consignación, aunque en ese lapso, que no es corto, se violenten los derechos de una persona, fracturando del mismo modo el principio histórico de presunción de inocencia. Uno de los elementos más preocupantes en esta reforma es que se eleva a nivel constitucional la descripción del tipo penal del delito de delincuencia organizada, el cual se establece de la siguiente forma: “Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos de forma permanente y reiterada, en los términos de la ley de la materia” 43 . La ambigüedad con la se ha redactado este tipo penal deja múltiples posibilidades para que la conducta de cualquier persona pueda encuadrar en el tipo. Ello da un claro mensaje de intolerancia gubernamental en todos los ordenes. Se violenta el derecho a la intimidad al autorizar la intervención de comunicaciones privadas. Con la creación de las figuras de los jueces de control, agiliza que se dicten ordenes para medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación que requieran aprobación judicial. El motivo de este cambio fue que el trámite resultaba lento y se afectaba la celeridad de la investigación. Hoy en cambio, la premura seguramente propiciará que el juez apruebe lo solicitado sin los elementos necesarios. Se convierte en un requisito inútil solo para cubrir las apariencias de legalidad. Todo ello con lo que respecta únicamente al cambio profundo que ha sufrido nuestro artículo 16 constitucional, que solió ser la base de una aplicación de justicia fundada y motivada.

VI. Consideraciones finales Lo que se pretende que se entienda en México en la actualidad como seguridad es la lucha que ha emprendido el Estado contra el narcotráfico y la delincuencia organizada. Ello se aleja de lo que la modernidad ha construido en torno de la seguridad individual. Los antiguos regímenes consideraron atroces los delitos de salteamiento de caminos o el de lesa majestad e impusieron penas dolorosas de escarmiento con la creencia de evitar de ese modo que se incurriera en esos 43

Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2008, art. 16.

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delitos. La voluntad del Rey podía castigar con pocas restricciones. Lo que parece que se busca con esta reforma en materia de seguridad y justicia, es también eso. Nuestros regímenes jurídicos están basados en principios de libertad, igualdad, seguridad, propiedad, los grandes postulados del siglo de las luces, que se han ido desarrollando y motivando nuevos valores como la igualdad de género, el respeto a las minorías, la solidaridad con otros pueblos del mundo, una cultura en derechos humanos, e incluso la creación de una conciencia de la relación entre la ecología y el ser humano. Todo este desenvolvimiento jurídico resultaba promisorio para que las futuras generaciones pudiesen disfrutar de la posibilidad real de alcanzar la tan anhelada felicidad social. Sin embargo, en este desenvolvimiento, las retracciones se dan por motivos de diversa índole, desde lo falaz de la conducta humana, hasta comportamientos políticos obligados por el poder económico, o por decisiones sociales motivadas por espejismos. Para el México del siglo XXI, seguridad significa limitar la libertad con todo el peso del aparato estatal con el fin de proteger las propiedades y personas de cierto sector social favorecido. La justicia se aleja del dar a cada quien lo suyo, para entenderse de nuevo como un castigo brutal para quien se vea inmiscuido en asuntos referentes al derecho penal. Nos hallamos en el retraimiento de la ola del mar de nuestro acontecer histórico y jurídico. Esperemos las nuevas corrientes con la esperanza de que traigan de vuelta los derechos fundamentales que ahora se ha llevado la reforma constitucional.

VII. Fuentes de consulta Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2008. Guía de Consulta de la Reforma constitucional del sistema mexicano de seguridad y justicia,

México, LX legislatura del Congreso de la Unión, 30 pp. BECCARIA, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, México, Fondo de Cultura Económica, 2000. CAMPANELLA, Tommasso, La ciudad del sol, Barcelona, Abraxas, 1999. COBARRUBIAS José Enrique, En busca del hombre útil, México, Instituto de Investigaciones Históricas (UNAM), 2005. COULANGES, Fustel de, La ciudad antigua, 12ª ed., México, Porrúa, 1998. FOUCAULT, Michel, Microfísica del poder, op.cit., pp. 63-88. ---------------- Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. México, 1975. HOBBES, Thomas, Del ciudadano y Leviatán, Madrid, Tecnos, 1987 LARDIZÁBAL Y URIBE, Manuel de, Discurso sobre las penas (1782) Cádiz, Universidad de Cádiz, 2001. LEGAZ Y LACAMBRA, L., Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 3ª edición, 1972, 342

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LOCKE John, Ensayo sobre el gobierno civil, 3ª ed., México, Porrúa, 2003, p.3 MARTÍNEZ QUINTEIRO, Ma. Esther, “Los derechos del hombre: el papel de los principios en la crisis del Antiguo Régimen, 1808-1814” en Fernández Alvadalejo, Ortega López (eds) Antiguo Régimen y liberalismo, Alianza editorial, Madrid, 1995. MARTÍNEZ NEIRA, Manuel, “La ilustración (jurídica) española” en Peces Barba Martínez, et.al, Historia de los Derechos Fundamentales, Madrid, Dikynson, 2001. MEZQUITA DEL CACHO, José L. Teoría de la seguridad jurídica en su doble proyección, pública y privada, Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1989, MONTESQUIEU, Charles de secondat, barón de, Del espíritu de las leyes, 12ª ed., México, Porrúa, 1998 ORTEGA Y GASSET, José, Ideas y creencias, Madrid, Alianza editorial, 1997. PÉREZ LUÑO, Enrique, La seguridad jurídica, 2ª ed., Ariel, Derecho, Barcelona, 1994. PLAUTE, Comedies I, París, Societé d´edition Les belles lettres, 1932, p. 113. (Asinaria: Act. II, 4, 88). RADBRUCH, Gustav, Introducción a la filosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 3ª ed., 1965, SOBERANES FERNÁNDEZ José Luis, Historia del Derecho Mexicano, 4ª ed., México, Porrúa, 1996. TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, La ciencia del derecho y la formación del ideal político, México, Huber, 1999, TOUBERT, Pierre, Castillos, señores y campesinos en la Italia medieval, Barcelona, Crítica, 1990,. VERRI, Pietro, Observaciones sobre la tortura, Buenos Aires, Depalma, 1977, PRIETO SANCHÍS, Luis, “La filosofía penal de la ilustración” en Peces Barba Martínez, Gregorio, et.al, Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, siglo XVIII, Vol. 2, Madrid, Universidad Carlos III e Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 2001 ULLMAN Walter, Historia del pensamiento político en la Edad Media. Barcelona, Ariel, 1999, ROUSSEAU, Juan Jacobo, El contrato social, edición digital consultada en: http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/Rousseau/RousseauContrato01.htm#L1C2, el 10 de septiembre de 2008. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Decálogo de la obra de Beccaria, edición digital consultada en: http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/beccaria.htm el 11 de septiembre de 2008.

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Colaboradores Juan Manuel ÁLVAREZ GONZÁLEZ. Licenciado en Derecho. Director General de Asuntos Jurídicos de la Subprocuraduría Jurídica y de Asuntos Internacionales de la Procuraduría General de la República. David CIENFUEGOS SALGADO. Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero; maestro y doctor en Derecho por la UNAM. Profesor en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Manuel CIFUENTES VARGAS. Estudios de licenciatura, especialidad, maestría y doctorado en la UNAM. Profesor de Teoría del Estado, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la UNAM. Ha sido Director de organizaciones políticas en la Secretaría de Gobernación y Director jurídico del FONACOT. Actualmente es Director General Técnico Operativo en la Secretaría de la Reforma Agraria. José Ramón COSSÍO DÍAZ. Doctor en Derecho. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Wael HIKAL CARREÓN. Licenciado en Criminología con acentuación en prevención del delito e investigación criminológica por la Universidad Autónoma de Nuevo León. Actualmente es Presidente de la Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León A.C. Miguel OLMEDO CARDENETE. Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada. Alejandro PANDURO REYES. Licenciado en Derecho por la Universidad de Sonora, bajo la investigación: Análisis funcional del principio de oportunidad, donde se analizan aspectos de flexibilización del proceso penal. Ha publicado algunos artículos sobre temas de argumentación jurídica, técnica legislativa y principios procesales en materia penal. Actualmente realiza labores de investigación en la Universidad de Guanajuato. Miguel Ángel PARRA BEDRÁN. Licenciado y maestro en derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero. Catedrático e investigador de carrera de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Guerrero.

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Zainer PIMENTEL CAVALCANTE COSTA. Especialista en Derecho penal por la Universidad de Sevilla; Especialista en Ciencia Política y Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Doctorando en Derecho penal por la Universidad Complutense deMadrid. J. Alberto del REAL ALCALÁ. Premio Extraordinario de Doctorado de la Universidad de Granada (España). Ha realizado estancias de investigación en la University of Oxford (UK), de la que ha sido Research Associate del Balliol College, y en las Universidades de Génova (Italia) y Carlos III de Madrid. Ha impartido Seminarios de Postgrado en la Università della Calabria, Università di Padova y Università di Genova (Italia), así como en la Universidad Andina Simón Bolívar–Sede Quito (Ecuador) y Carlos III de Madrid. Profesor de Filosofía y Teoría del Derecho de la Universidad de Jaén (España). Mireille ROCCATTI VELÁZQUEZ. Doctora en Derecho por la UNAM. Profesora-investigadora en la EGAP del Tecnológico de Monterrey CEM y en el Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Ha sido Jueza Penal y Magistrada Penal; fue Presidenta de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; Asesora del Procurador General de la República; Fiscal Especial para el caso de los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez, Chihuahua y Secretaria del Medio Ambiente del Estado de México. Rafael Adolfo RODRÍGUEZ AGUILAR. Licenciado en Derecho y Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM. Actualmente cursa el posgrado en la misma institución. Ivonne Yenissey ROJAS. Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Sinaloa. Cursó una Maestría en Derecho Penal en la citada Facultad en convenio con el Instituto Nacional de Ciencias Penales, realizó estancias de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Actualmente se encuentra realizando su tesis de maestría en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Ernesto SANTILLANA SANTILLANA. Licenciado en Derecho por la UNAM, donde ha sido catedrático en materia penal. Ha colaborado en la Procuraduría General de la Republica, en la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, en el H. Ayuntamiento de Tijuana y en la Procuraduría General de Justicia del Estado de México. Tercer Lugar Estatal 2007 en el certamen de Estudios e Investigaciones Valiosas para el Estado de México. Subprocurador Regional en Nezahualcoyotl, en la Procuraduría General de Justicia del Estado de México. Ricardo TEJEDA DE LUNA. Licenciado en Derecho por la Universidad Salesiana, con Maestría en Administración Pública en la Universidad Anáhuac, Diplomado en Federalismo en el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), Diplomado 346

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en Planeación Estratégica por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE). Ha colaborado en la Secretaria de Gobernación; en la Delegación Iztapalapa GDF; en la Secretaria del Trabajo y Previsión Social, en la Procuraduría General de la República y en el H. Ayuntamiento de Tijuana. Actualmente Jefe de Unidad de Averiguaciones Previas, en la Procuraduría General de Justicia del Estado de México. Manuel Miguel TENORIO ADAME. Doctor en estudios superiores de derecho constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Actualmente imparte distintas cátedras relacionadas con derecho público en la Universidad Anáhuac del Norte. Adriana TERÁN ENRÍQUEZ. Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho e Historiadora por la Facultad de Filosofía y Letras, ambas de la UNAM. Diplomada en estudios avanzados sobre Historia de los Derechos Humanos por la Universidad de Salamanca (España), habiendo obtenido el grado que otorga dicha universidad en el 2004. Recientemente cursó el Master en Acción Política y Participación Ciudadana en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Actualmente es profesora por oposición de la cátedra Historia del Derecho Mexicano en la Facultad de Derecho de la UNAM y profesora en el Programa de Educación Superior para Centros de Readaptación Social (PESCER) de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México.

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